文/北京市集佳律師事務所 吳恙
隨著互聯網信息技術的高速發(fā)展，我們已經進入信息爆炸的時代，從網絡數據世界中獲取資訊已經成為人們檢索信息和獲取知識的重要途徑。正因此，在當今的專利相關司法案件及行政程序中，網絡證據已經成為一種重要的證據形式，尤其是用以證明相關專利記載的技術信息屬于現有技術或現有設計（后文統(tǒng)稱“現有技術”）。網絡證據是電子證據的一種，又稱互聯網證據，是指以數字形式存在的，以通信網絡作為傳播媒介，公眾能夠從不特定的網絡終端獲取，需要借助一定的計算機系統(tǒng)予以展現，并且用于證明案件事實的證據材料。同時，網絡證據因其本身依托于計算機處理的二進制代碼序列而存在的特性，導致已公開的內容具有可編輯性，并且修改的過程不易留下痕跡，因此網絡證據的真實性、有效性、公開日期等問題常常成為爭議的焦點?！?】因此，本文試圖通過相關司法案例及行政決定分析以網絡證據作為現有技術的認定標準。
一、認定現有技術（設計）的證明標準
在專利侵權糾紛案件、專利確權案件以及專利行政程序中，相對方有權主張專利記載的技術方案是現有技術，即申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)以前在國內外為公眾所知的技術?！?】申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知構成現有技術的公開性。
現有技術的公開性包括兩層含義，一是公開，二是必須在申請日（有優(yōu)先權的指優(yōu)先權日）之前公開。所謂公開，是指處于公眾能夠得知的狀態(tài)。處于保密狀態(tài)的技術內容不屬于現有技術。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束的情形，還包括社會觀念或者商業(yè)習慣上被認為應當承擔保密義務的情形（默契保密）。負有保密義務的人違反規(guī)定、協(xié)議或者默契泄露秘密，導致技術內容公開，使公眾能夠得知這些技術的除外。在認定現有技術的公開性時，需要提交相應的證據用以證明在相關專利申請日之前已被公開，為公眾所知悉的信息。因此，相應的證據同樣應當符合司法程序以及行政程序中所要求的證明標準。
鑒于專利的特殊性，涉及專利糾紛的程序橫跨行政程序，行政訴訟，民事訴訟乃至刑事訴訟，而在不同的程序中對于現有技術的認定標準均有不同。在刑事訴訟程序中，因公訴機關與被告人的訴訟地位不對等以及公訴機關相對于被告人在證據收集上的絕對優(yōu)勢，因而對證據證明標準的要求應當嚴格審慎?！白C據確實、充分”是我國自1979年《刑事訴訟法》以來一貫堅持的證據證明標準，2012年新修正的《刑事訴訟法》【3】則是將英美法系刑事訴訟中證明被告人有罪的“排除合理懷疑”概念引入我國刑事訴訟的證明標準，對“證據確實、充分”在可操作性上做進一步的補充與細化。東莞市福豐自動化設備有限公司等侵犯商業(yè)秘密案【4】也明確了侵犯知識產權類犯罪中公訴機關的舉證責任及證明標準，即，應當由公訴機關對“市場上不存在與權利人技術信息相同或類似的現有技術”、“不存在與權利人產品相同或類似的競爭產品”進行初步舉證，再由被告人舉出反證，證明標準應當符合刑事訴訟排除合理懷疑的標準。
相較于刑事訴訟程序，在民事訴訟程序中的證據證明標準則要求相應沒有那么嚴苛，主要從事實、證據的角度，要求“案件事實清楚，證據確實充分”，并強調事實、證據的客觀性。當出現相反的證據，應當判斷證明力的大小后確認證明力較大的證據，亦即高度蓋然性證明標準。同時，《民事訴訟法解釋》第108條確立了高度蓋然性證明標準的多層次的特點。在義烏市鼎邦有限公司與上海晨光有限公司侵害實用新型專利權案中，對于原審被告提出的主張現有技術抗辯相關證據，法院認為應當適用民事訴訟高度蓋然性的證明標準，用以認定被訴侵權產品是否于涉案專利申請日前已有制造、銷售?！?】因此，在知識產權確權及侵權糾紛案件中，現有技術的認定應按民事訴訟“高度蓋然性”標準進行分析判斷，即待證事實的存在具有高度可能性。
根據目前現行的《行政訴訟法》，普遍認為我國行政訴訟程序未規(guī)定證明標準。【6】而行政訴訟證明標準應是以追求最大限度地接近客觀真實為依歸，以“蓋然性”標準為基礎，并在“蓋然性”標準項下區(qū)分個案案情予以差別適用的動態(tài)的、多元化標準。法官需要根據個案中行政行為所涉法益大小等因素的改變對行政訴訟證明標準的適用予以提高或降低，從而最大限度兼顧行政訴訟證明標準的公正性和靈活高效性的統(tǒng)一。【7】而《專利審查指南》規(guī)定的關于證據的認定【8】則是參照了民事訴訟程序中優(yōu)勢證據規(guī)則以及高度蓋然性標準。因此，在涉及到判斷認定現有技術的專利無效宣告程序中也應依照該標準進行分析。
在諾華股份有限公司、國家知識產權局專利行政管理（專利）再審一案中，再審申請人指出二審法院對于《審查指南》中關于公開日認定的規(guī)則適用了民事訴訟的高度蓋然性證明標準是錯誤的，而應適用高于高度蓋然性以排除當事人的合理懷疑。【9】最高院認為本案中，專利復審委員會居中裁決作出被訴決定，二審法院對被訴決定的審查參照適用民事訴訟的高度蓋然性證明標準并無明顯不當。由此可見，在專利無效宣告程序及該行政行為產生的后續(xù)行政訴訟中，專利復審委員會對于證據的證明標準應當統(tǒng)一采用高度蓋然性的證明標準。這一點已在作為行政機關專利復審委員會與作為司法機關的最高人民法院之間形成共識?！?0】
二、網絡證據的性質及法律地位
《民事訴訟法》2012年修正時增加了一種證據形式，即電子數據證據，狹義的電子數據僅指數字式電子數據，廣義的電子數據還包括模擬式電子數據。其后，于2015年修正的《民事訴訟法司法解釋》第一百一十六條第二款明確了電子數據的類型?！?1】電子數據既包括計算機程序及其所處理的信息，也包括其他應用專門技術設備檢測得到的信息資料。該條規(guī)定了電子數據的基本特征是形成或者存儲在電子介質中。2019年修正的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十四條【12】則進一步詳細闡明電子數據的類型，而網絡數據等發(fā)布在網絡平臺上的信息亦被囊括其中，并且將電子數據進行類型化歸納，即電子數據分為網絡平臺發(fā)布類信息、網絡應用服務類通信信息、記錄類信息、電子文件和其他以數字化形式存儲、處理、傳輸的能夠證明案件事實的信息。針對每一類型電子數據進行了列舉，如網絡平臺發(fā)布類的信息列舉了網頁、博客、微博客，實際上也包含抖音短視頻、朋友圈、貼吧、論壇、網盤等網絡平臺發(fā)布的信息。
相較于書證、物證和一般的視聽資料，網絡證據最大的區(qū)別在于信息載體不同。形成網絡證據的原始數據存儲與計算機服務器中，通過一定的形式轉化提升可讀性后可以不同的形式將搭載的信息呈現出來，包括圖像、聲音、文字及其組合。網絡證據也不能像物證一樣將實物進行展示證明事實，只能是利用內容進行證明。由此可以窺見網絡數據至少具備以下特征：
1.技術依賴性。網絡數據的產生、存儲和傳輸必須依賴于現代電子技術設備和網絡信息技術手段等而實現。網絡數據的采集、分析、判斷和再現也必須記住一定技術設備來實現。
2.存儲與傳遞的隱蔽性。由于網絡數據以數字等形式存在于計算機服務器上，肉眼無法直接感受這些無形的信號，只有經專門的設備和技術才能現出廬山真面目。
3.易變造性。保存于計算機服務器上的網絡數據是可修改易編輯的數據，在存儲、傳輸和使用過程中，極易遭到截取、篡改、刪除等破壞，且可以做到不留痕跡。
4.可恢復性。對于傳統(tǒng)書證而言，一旦原件遭到毀損則無法復原，而網絡數據可以借助計算機取證技術恢復。
相對于書證、物證、視聽資料等傳統(tǒng)證據，“數據”形態(tài)是網絡數據區(qū)別于其他證據的重要特征。物證、書證是存在于現實物理空間內的，雖然是基于物的不同屬性來實現其證據的功能，但都是以人類可以直接感受的客觀實在物來證明案件事實；網絡數據是存在于虛擬空間內的，以人類無法直接感受的數據來證明案件事實，數據一定依附于一定的電子設備上(如計算機、網絡、手機)?；诰W絡數據的這一特性，可以區(qū)別網絡數據與其他證據。網絡證據并非以外部特征而是以內容證明案件事實，與物證明顯不同；網絡證據除包括文擋等能夠以書面形式輸出的證據外，還包括計算機程序等無法以書面形式輸出的證據。即便能夠以書面形式輸出的電子證據，其原始載體也是由計算機語言編寫，與書證不同。視聽資料以錄音帶、錄像帶為物質載體，其復制修改容易通過鑒定方式確定，而借助電子技術存在的視聽資料被視為電子證據，其復制修改不易甄別。電子證據的外延比書證、視聽資料更為廣泛?！?3】
三、認定網絡證據構成專利法意義上的公開的考量因素
鑒于網絡證據自身所存在的易變造，易隱蔽等特性，判斷網絡證據的真實性便直接關乎證據證明力的判斷，因而認定網絡證據的核心問題即是真實性問題。網絡數據的真實性包括網絡數據載體的真實性、網絡數據的真實性和網絡數據內容的真實性。
網絡數據載體的真實性指的是存儲網絡電子信息數據的媒介、設備等物理存在的實體在訴訟過程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被偽造、變造、替換、破壞等問題。網絡數據的真實性問題，是指作為網絡數據信息在技術層面的存在形式的網絡數據是否真實，是否與原始數據保持一致，是否存在被修改、刪除、增加等問題。網絡數據內容的真實性，是指網絡數據所包含的信息與案件中其他證據所包含的信息能夠相互印證，從而準確證明案件事實。而網絡數據的完整性與可靠性是認定網絡數據真實性的主要指標。網絡數據的完整性包括形式上的完整性和內容上的完整性。形式上的完整性是指網絡證據必須保持生成之時的原狀。而網絡證據內容上的完整性是指網絡證據自形成之時起，其內容保持完整、未遭到非必要的添加或刪除?？煽啃允侵妇W絡證據內容上的真實性，它是電子證據的內在質量特征，它向網絡證據使用者保證，網絡證據與所要反映的事實是一致的。如果對網絡證據未進行關鍵性的更改，僅對網絡文件進行格式調整、注明來源、形成過程和取得日期等非關鍵性的更改，并不影響網絡證據的完整性?！?4】
2019年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第九十三條【15】規(guī)定了對于電子數據證據真實性的主要考量因素，分別從電子數據載體及其運行環(huán)境的完整性，可靠性和穩(wěn)定性，電子數據的生成背景及主體等多個維度考慮電子數據的真實性。同時，該規(guī)定第九十四條創(chuàng)造性地設置了電子數據推定真實的五種情形，即：由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據；由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的；在正常業(yè)務活動中形成的；以檔案管理方式保管的；以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。推定電子數據具有真實性主要用于解決待證事實無法直接證明的難題。當直接認證電子數據的真實性難度過大時，可以用法律推定的方式來推定電子數據的真實性，從而置換對電子數據真實性的直接認定。
考量網絡證據構成是否專利法意義上的公開應當重點考察證據的真實性，而網絡證據載體所呈現的形式基本上依托于各大網絡平臺以及網絡服務提供者運營的軟件等，因此生成、存儲、傳輸相關網絡證據所依賴的計算機網絡軟件環(huán)境及其運營管理機制是考察證據的真實性的重要指標。而考量網絡證據的公開性時，主要需要分析網絡證據的生成時間以及公開性，即相關網絡證據是否在專利申請日前已處于公眾能夠知悉的狀態(tài)。由此，審核網絡證據的公開性時亦可從證據內容與生成時間的對應性，發(fā)布相關內容信息的主體及意圖等角度綜合分析。
（一）網站、網絡平臺及交互式軟件的性質
網絡證據本質上是以數字形式存在，借助一定的計算機系統(tǒng)予以呈現的信息。獲取相關信息時往往需要通過電腦或手機等終端設備登入相應的網站、網絡平臺或交互式軟件。由于互聯網的特殊性及計算機技術的發(fā)展，可以通過對特定域名解析地址的重新設定，使得計算機訪問該特定域名時實際訪問的是局域網內預設的IP地址而非互聯網上該特定域名所指向的IP地址，也即所謂的虛假鏈接。而為了確保證據獲取過程的真實性，整個信息獲取過程中所使用的設備需要完成清潔性檢查及網絡連接狀況驗證。使用未經過核驗的設備及網絡環(huán)境獲取的相關證據，即便經過公證程序仍可能被認定為公證內容不具有真實性。
在新傳在線（北京）信息技術有限公司訴中國網絡通信集團公司自貢市分公司信息網絡傳播權糾紛案【16】中，最高人民法院認為公證所用的電腦及移動硬盤亦為該代理人提供，并由該代理人進行具體操作，該公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的清潔性進行檢查等內容，且在技術上確實存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，通過該電腦訪問互聯網時，該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時并存的可能性，從而認為該公證書缺乏真實性和客觀性。
清潔性檢查所針對的對象為物理存在的硬件設備及終端設備接入的網絡環(huán)境，核驗證據獲取設備的清潔性及網絡環(huán)境的根本目的是確保接入的網址真實有效而非人為虛造，從而確保網絡數據的真實性。因此，呈現相關信息的目標網站其性質亦是考量網絡證據真實性乃至判斷其證明力大小的重要因素。
2016年國家知識產權局專利管理司頒布的《專利行政執(zhí)法證據規(guī)則指引（征求意見稿）》為規(guī)范全國專利行政執(zhí)法行為提供規(guī)則指引，雖然該文件尚未正式頒布施行，但仍然具有一定的參考作用，可從該規(guī)則指引一窺國家專利行政管理部門對于證據認定的價值取向?！秾＠姓?zhí)法證據規(guī)則指引（征求意見稿）》第四章第三節(jié)第8.2.4段詳細列明了網絡證據中常見的網站的分類及審核認定，共七大類包括：1.政府網站、國際組織網站及公共組織網站類；2.公立學校網站、科研機構網站、非營利性事業(yè)單位網站、公益性財團法人網站類；3.知名的專業(yè)在線期刊網站、知名的在線數據庫類網站類；4.具有一定知名度的門戶網站類；5.具有一定知名度的在線交易網站類；6.公司、企業(yè)等私營網站類；7.BBS、個人討論區(qū)、個人博客、個人網站類。該網站分類以公信力層級為標準順序排列，其中以具有極強公信力的政府及公共組織等官網為最高，論壇博客類為最低。對于前五類網站上記載的信息，可以認為被篡改的可能性較小。對于門戶網站和在線交易類網站，應在認定網絡證據內容真實性的基礎上，進一步判斷其內容的可靠性。而后兩類網站紛繁復雜，其管理機制、可靠性與穩(wěn)定性安全機制千差萬別而需根據個案謹慎認定其真實性。
不同資質的主體所運營的網站、網絡平臺及交互式軟件中的網絡數據具有不同等級的公信力的規(guī)則已然較為清晰明朗，且合乎邏輯。因此，在相應的網站、網絡平臺及交互式軟件獲取信息作為網絡證據時不僅應當進行設備及網絡清潔性檢查，同樣應當對呈現該信息數據的網絡服務提供者主體進行核實。比如，將搜狐門戶網站所發(fā)表的文章作為證據提交時，應當核驗網站主體信息證明記載目標信息的網站是搜狐門戶網站，而非偽造變造的虛假網站。在實踐中可以通過驗證網站的互聯網ICP備案，增值電信業(yè)務許可證，互聯網安全管理聯網備案等方式核驗網站的真實性。對于使用智能手機等智能移動終端中運行的交互式軟件應用進行呈現的信息，進行證據固定時不僅需要進行清潔性檢查，同樣應當核驗軟件服務提供商的主體信息，比如使用微信聊天記錄作為網絡證據時，應當通過合理的途徑下載或運行微信軟件，并進入軟件內的設置欄查看該軟件的版本號等相關信息，同時驗證該軟件的運行服務提供商的主體信息。
（二）證據內容與公開時間的對應性
網絡證據的公開時間是認定是否構成專利法意義上的公開不可或缺的重要因素。網絡證據可能涉及到的時間點包括網頁的撰稿時間、網頁的上傳時間、網頁的發(fā)布時間、網頁上記載的時間以及網頁中嵌入的Word、PDF等特定文件信息中包含的時間。如前分析，紛繁復雜的網站、網絡平臺及交互式軟件的運行管理機制賦予了用戶極高的自由度，尤其是編輯修改已發(fā)布內容的權限。比如嗶哩嗶哩彈幕網（B站）的視頻投稿機制賦予了用戶修改視頻內容的權限，用戶在視頻投稿發(fā)布后可以通過上傳替換視頻源的方式更換整個視頻文件，待通過審核后即可實現修改視頻內容的目的，并且替換后的視頻標題，視頻播放點擊量，視頻評論乃至視頻的發(fā)布時間均不會變動，也就是說視頻修改后再次發(fā)布的時間仍然與第一次發(fā)布時間一致。
正是基于網絡證據的易變造性，考量已固定的網絡證據所呈現的內容與公開時間的對應性是認定網絡證據公開時間的重中之重。若舉證人無法證明網絡證據所公開的內容在發(fā)布時間之后是否被修改，可能會因無法達到合理的證明標準導致證據不被采納。在王興梅、呂水清侵害外觀設計專利權糾紛【17】一案中，廣東省高級人民法院認為被告提供的網絡證據無法確定網站圖片或視頻實際上傳者。由于網頁信息易修改，跳轉鏈接亦可以人為設置，在欠缺關于網站發(fā)布日期形成機制、后臺管理權限等佐證的情況下，僅以網頁上顯示的相關圖片及視頻顯示的時間信息，難以確認網站圖片或視頻的真實上傳時間以及上傳后是否被修改過。
但是，網站、網絡平臺及交互式軟件等具有修改功能，甚至所提交網絡證據中的內容曾被修改過，也并不必然導致網絡證據的公開時間無法確定。在網絡證據具備真實性及公開性的前提下，如果可以證明被修改后的網絡證據公開時間仍然早于目標專利申請日，那么應當認定該證據構成專利法意義上的公開。前述中B站視頻換源后視頻發(fā)布時間不變動屬于“修改不留痕”，而“修改留痕”的信息管理機制即可進一步證明證據內容與公開時間的對應性。比如，社交網絡平臺臉書（Facebook）提供的已發(fā)布信息修改功能會記錄每一次修改后的內容發(fā)布時間，用戶可以通過查看編輯歷史功能查閱相關信息的修改狀態(tài)，亦即在Facebook上發(fā)布的信息是否經過編輯修改容易查證。在第40769號無效決定【18】中，合議組認為Facebook網站是全球知名的社交網絡服務網站，網站的發(fā)帖和管理機制相對規(guī)范，其上發(fā)布的帖子是否經過編輯容易查證，同時，基于該網站屬于開放性的公眾平臺，在網站用戶具有較為明顯的產品宣傳推廣屬性的情況下，能夠確認其發(fā)布帖子的即時公開性。因此，在無相反證據足以推翻的情況下，合議組對于該網站相關帖子的真實性、公開性以及發(fā)布時間予以認可。
安徽哈科數控機床制造有限公司、馬鞍山市佳士達鍛壓機床廠侵害外觀設計專利權糾紛案【19】中，安徽高院認為，雖然公證書顯示Facebook網站上內容發(fā)布時間可以選擇或修改，但其提交的證據并不能證明發(fā)布的相關圖片被修改過，或他人冒用賬號發(fā)布相關圖片。故可以認定Facebook網站上發(fā)布的相關圖片的日期。從上述案例中合議組及法院對于網絡證據公開時間的認定評述不難看出，即便相關信息曾經被修改過，若有充足的證據證明可編輯的網絡信息的最后編輯或修改時間，仍可認定相關信息內容與公開時間具有對應性。
而實踐中，往往許多網絡信息的公開時間無法直接確定，亦即在網站、網絡平臺及交互式軟件所呈現出來的界面無法直接查詢到該信息的相關發(fā)布時間，編輯時間等時間標注。比如，在購物網站淘寶網中商品鏈接中的內容，往往根據商業(yè)需求而實時編輯調整，因此僅憑商品鏈接內容中的上架時間是無法直接確定相關信息的公開時間的。在此種情況下，可以通過查看商品鏈接中相關曬單及評價記錄確定公開時間，由于淘寶商品曬單及評價中往往會有用戶發(fā)布的實物圖，同時相關評價發(fā)布時間也會一并記錄。而根據淘寶的規(guī)則曬單和評價記錄是無法后期修改的，因此可以確定相關評價信息內容與公開時間具有對應性?！?0】淘寶平臺上的網絡證據還可以通過曬單及評價等較為明顯的信息推定公開時間，而仍然存在相當大的一部分證據無法通過任何直接的信息確認，因此在實踐中往往需要借助通用的計算機技術提取網頁相關時間信息，比如通過GET函數調取相關網頁的源代碼信息確定時間，以及通過執(zhí)行JS代碼（javascript:alert(document.lastModified);）運用匯編程序對網頁源代碼進行解譯獲取最后修改時間。
在第46695號無效決定【21】中，專利權人提交了一份公布在Shopify網站上的博客文章作為網絡證據。Shopify是一家注冊于境外的第三方電商平臺，在該平臺中自營網店店主發(fā)布的博客文章無法直觀查詢到任何信息發(fā)布時間。專利權人根據Shopify網站內的GET函數調取的相關博客文章的源代碼信息，以及Shopify網站關于文章參數的相關規(guī)范，用以確定圖片的創(chuàng)建時間。并且專利權人提交了一系列輔助證據解釋說明GET函數調取信息的原理及方法，以及其他證據交叉印證了相關信息的真實性及公開時間。最終，該案合議組認為，Shopify是全球較有影響力的知名企業(yè)，該類企業(yè)通常都具有較為規(guī)范的管理機制。因此，在無證據表明Shopify平臺與專利權人存在利害關系，且存在修改系統(tǒng)源代碼的主觀動機的情況下，合議組對通過GET函數調取的Shopify網站系統(tǒng)源代碼的真實性予以確認，對對比圖片的創(chuàng)建時間予以確認。
無獨有偶，通過執(zhí)行JS代碼等方法確定網絡證據最后修改時間的方法同樣在第18492號無效決定【22】中被合議組予以確認，其后專利權人不服提起行政訴訟，該行政訴訟歷經一審【23】、二審【24】、最高人民法院提審【25】以及再審【26】，而關于關鍵證據的公開時間該案的爭議焦點之一。3GPP組織是移動通信標準化領域的國際組織。根據3GPP網站的性質，3GPP會議文件一旦上傳到該網站后，即已處于一種為不特定多數任何人都可能知曉的公開狀態(tài)。在第18492號無效宣告中，請求人提交了以Zip壓縮文件的形式存于3GPP網站的網絡證據，同時通過輔助證據確定了該網絡證據的“Lastmodified”時間屬于最后修訂日期，從而合議組認定其最后修訂日（“Lastmodified”）可以作為專利法意義上的公開日，而其后的行政訴訟中，在技術實質上也并未否定對于Lastmodified是最后修訂日期的認定。
（三）公眾獲取相關信息的途徑
網絡證據用作其他證明用途時，均應考量證據的真實性，以及公開內容與公開時間的對應性。而公開性作為評判網絡證據是否構成專利法意義上的公開的關鍵因素，也是使用網絡證據認定現有技術時所特有的考量因素。需要考量證據是否處于為公眾能夠知悉的狀態(tài)。由此，探究目標網絡證據的獲取途徑是考量其公開性的重要因素。獲取路徑的確定性是指該網絡證據應具有唯一不變的獲取路徑，其在不同環(huán)境、不同時間等外部條件改變的情況下都可以獲取到同樣的內容。網絡證據獲取路徑的確定性是固化證據的基礎，使得公眾均可穩(wěn)定地獲得該網絡證據。如前所述，網絡信息的呈現方式取決相應的網站、網絡平臺及交互式軟件的運行管理機制，即目標信息在發(fā)布之時是否可為公眾可知悉的狀態(tài)取決于相關的訪問權限設置或隱私管理設置。
比如，根據微信應用的功能設置，用戶在微信朋友圈中發(fā)布的信息時可以選擇該信息的公布范圍，包括“僅自己看見”，“僅分組內朋友可以”以及“分組內朋友不可見”等狀態(tài)。同時，微信朋友圈還提供了隱私設置，即朋友圈內公開的信息可以隨時設置為“僅自己可見”，且相關操作并不會在軟件交互界面上留下痕跡。若相關信息在發(fā)布之初便被設置為僅部分人可見或者在發(fā)布信息后不久打開隱私設置，此時，相關信息在發(fā)布后訪問權限被人為限制，應當認定該信息不處于為公眾可以知悉的狀態(tài)因而不具有公開性。而相關功能的設置并非僅微信應用中存在，優(yōu)酷網用戶在上傳視頻時，可以選擇相應的隱私設置的功能，分為僅用戶自己可見、憑密碼提取視頻觀看和所有人可見三種公開范圍不同的隱私設置，在三種隱私設置之間切換，并不會導致顯示在視頻發(fā)布頁面上的發(fā)布時間發(fā)生變化，頁面上也沒有相關記錄的顯示。因而優(yōu)酷網顯示的上傳時間不能證明用戶在上傳時已經公開了視頻內容。
在專利復審和無效部第33297號無效決定【27】中，請求人提出了證據4和5，是來自優(yōu)酷視頻的網絡截圖，合議組認為：首先優(yōu)酷上的視頻可以設置開放權限，其上傳時間并不能表明在該時間可以為公眾所知；其次優(yōu)酷上的視頻可以進行修改，修改后，視頻的上傳時間并不會發(fā)生變化，因此，合議組無法確認證據4和5的真實性，故對證據4和5不予采信。而在第34800號無效決定【28】中，合議組認為：根據優(yōu)酷網站的管理機制，該視頻的發(fā)布者可以修改和設置視頻的訪問權限，即可以將視頻的訪問權限設置或修改為僅對自己公開、對所有人公開、或是對他人附條件公開，視頻發(fā)布者在優(yōu)酷網站對其發(fā)布視頻訪問權限的設置和修改并沒有相應記錄，因此僅憑該視頻證據，不能證明該視頻已于其上傳日2014年11月6日被公開，由此該視頻公開的技術內容不能作為現有技術評價本專利的新穎性和創(chuàng)造性。因此，對于這類網站視頻證據作為有疑點的證據，僅憑該獨立證據難以確定其公開性，通常需要結合其它證據來綜合認定。
而在專利復審和無效部第52714號無效決定【29】中，合議組認為新浪微博是新浪網推出的、提供微型博客服務類的社交網站。根據對新浪微博平臺管理機制的了解和用戶經驗可知，新浪微博中上傳圖片一經發(fā)布，發(fā)布時間由系統(tǒng)自動生成且無法修改。2017年10月01日之后發(fā)布的微博正文和分享權限可以進行編輯，但會標注有“已編輯”。發(fā)布時范圍可以選擇公開或者私密，且在2020年02月20日之前，公開可以轉換成私密，但私密不能轉換成公開。公證過程中可以通過搜索瀏覽上述發(fā)布于2019年12月06日的微博，且無“已編輯”字樣，因此可以推定該微博內容的發(fā)布日即為公開日。在專利權人沒有異議且未提出明確證據可以推翻上述內容的情況下，基于高度蓋然性原則，合議組認可該微博內容的真實性和公開性。
由此，若無法證明網絡證據所產生、存儲、傳輸的網站或網絡平臺等訪問權限設置及隱私設置相關規(guī)定時，且另無其他證據輔助證明其生成時間的公開狀態(tài)時，難以達到高度蓋然性的證明標準，所以存在被認定為不具有公開性的可能。因此，與此類型類似的網站發(fā)布的信息一般不能被認為構成專利法意義上的公開，包括網絡資源定位地址沒有公開的網站，只有特定機構或者特定的成員才能訪問的網站，以及網站信息采用了特殊的編碼方式不具有可讀性的網站等。
（四）信息發(fā)布主體的身份及其意圖
由于網絡證據在生成、存儲、傳輸環(huán)節(jié)可能受到人為因素介入，從而導致信息失真，因此即使網絡證據是在網絡真實存在的，在對網絡證據審查時，也應對網絡證據的發(fā)布主體進行審查，如該主體是否與當事人有利害關系或特定聯系，以及通過發(fā)布內容判斷主體發(fā)布相關信息時的公布意圖等，從而判定該證據是否構成專利法意義上的公開。比如，相關網絡證據指向專利權人及其關聯主體在專利申請日前曾在其官網發(fā)布新產品的宣傳文章，文章內容詳細描述了產品的具體功能及其實現方式，且其內容已囊括專利所記載的技術方案。若此時專利權人舉證說明其官網具有權限設置功能對網絡證據的公開性進行抗辯，不應僅憑該反證而武斷的認為網絡證據不構成實質性的公開。根據電子數據推定真實規(guī)則，對于由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據可以推定具有真實性，因此在相關網絡證據具有真實性且對公布時間無異議的情況下，可以綜合考慮信息發(fā)布主體的身份及其意圖。
如前分析，微信朋友圈因其隱私權限設置功能，發(fā)布在朋友圈中的信息的存在公開范圍受限的可能，因此使用微信朋友圈中發(fā)布的信息作為網絡證據，認定其公開性時存在一定難度。在專利復審和無效部第54296號無效決定【30】中，合議組認為，隨著微信用途的不斷擴展，逐步形成微商群體，其通過朋友圈信息發(fā)布的方式來從事商品銷售、宣傳推廣的活動，出于該目的的微信用戶通常希望盡可能多的公眾看到自己的朋友圈信息，拒絕他人添加好友和限定公開范圍的可能性較低。微信朋友圈發(fā)布的信息是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)，構成專利法意義上的公開，應從微信用戶的身份性質、微信號的主要用途、發(fā)布的朋友圈內容等方面進行綜合認定。如果從微信朋友圈公開的內容，能夠明顯看出用戶發(fā)布信息的目的是為了銷售和宣傳推廣產品，具有明示或默示微信好友轉發(fā)的意愿，可以預見具有較廣傳播范圍的可能性，應認定朋友圈所示產品圖片從其發(fā)布之日起就處于社會公眾能獲知的狀態(tài)具有高度蓋然性，從而應認定構成專利法意義上的公開。顯然，在該決定中合議組根據雙方證據綜合判斷推定網絡證據的發(fā)布主體在發(fā)布相關信息時的主要目的是為了宣傳推廣產品進而實現銷售，因此其主觀意愿是公開并推廣相關信息，從而認定該網絡證據的公開性。
相反的，如果現有證據表明朋友圈的發(fā)布主體在發(fā)布信息時的意圖難以確認，且存在限制好友通過的情形時，應當認定公眾獲取相關信息的難度較高。在專利復審和無效部第49447號無效決定【31】中，合議組認為微信朋友圈發(fā)布的信息是否構成專利法意義上的公開，在于判斷該信息在涉案專利申請日前是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)，需要基于微信朋友圈自身特點，亦需要結合微信用戶情況、涉案專利申請日前微信朋友圈發(fā)布的內容等綜合判斷上述可能性。如果綜合上述信息看其朋友圈信息在涉案專利申請日前僅屬于圈內展示，沒有明確的諸如公開銷售的行為和意思表示，也沒有明示或者默示的希望微信好友多轉發(fā)的意愿，則處于社會公眾能夠獲知狀態(tài)的蓋然性較低，不能認為其已經構成專利法意義上的公開。
同樣的觀點在常州天廚味精有限公司與浙江天廚食品有限公司、重慶德強食品有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案【32】中亦有體現，在該案中重慶高院認為微信朋友圈發(fā)布的信息是否構成專利法意義上的公開，需要綜合考慮微信朋友圈的特點、個案中微信用戶情況以及微信朋友圈發(fā)布的內容等要素，以判斷該信息是否處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)。本案中，微信發(fā)布用戶身份、職業(yè)情況不明，朋友圈發(fā)布頻率不高，其中僅兩條涉及產品售賣，其余均為私人生活類的照片內容或感悟分享內容，而涉及產品的朋友圈信息亦無詳細的產品介紹、銷售聯系方式等具體文字內容，關注度極低。綜合上述情況，該微信用戶將朋友圈專用于商品銷售推廣的意圖并不強烈，而被告又未能證實該微信用戶將圖片發(fā)布于朋友圈時接受任何人添加朋友的申請、未阻止任何聯系人查看朋友圈且已設置為允許陌生人查看朋友圈，因此，該證據不足以證明信息在發(fā)布于朋友圈時已處于公眾想獲知就可以獲知的狀態(tài)，未構成專利法意義上的公開。
在實踐中認定網絡證據公開性存在一定難度時可以基于高度蓋然性的證明標準，以證據中呈現的客觀事實為依據，結合網絡證據的分享狀態(tài)、發(fā)布的具體內容、發(fā)布主體的身份及觀意愿等因素，充分挖掘證據之間的聯系，綜合考量證據上傳時即公開的可能性。
四、特殊的網絡證據認定規(guī)則及相關案例
網絡證據的類型紛繁復雜，不同的類型的網站、網絡平臺及交互式軟件等因其背后運行管理機制的不同，在認定相關證據是否構成專利法意思上的公開時標準上均有所不同。但在實踐中，部分常見的網絡證據的認定標準已有共識。比如在門戶類網站上公布的相關新聞報道，尤其是由政府類門戶網站發(fā)布的信息，通常來說其真實性，公開性和公開時間是難以被撼動的。而類似情況的其他類型的網絡證據包括期刊及圖書資源數據庫類，比如CNKI、Elsevier、讀秀等；大型網絡電商平臺，比如淘寶、京東、亞馬遜等；較為知名的影響力較大的網絡論壇類，比如百度貼吧、CSDN、Github等。認定此類網絡證據是否屬于現有技術的認定標準較為簡單，因此不再展開分析，下文將主要探討部分較為特殊的網絡證據的認定規(guī)則。
（一）社交網絡平臺類網絡證據
社交網絡類平臺及相關軟件應用因其用戶交互模式的易用性及便捷性擁有數量極為龐大的用戶，由此產生的海量信息中往往蘊含可用作認定為現有技術的證據。常見的社交網絡平臺包括新浪微博、微信公眾平臺、微信朋友圈、Facebook、Twitter等，而不同類型的社交平臺其隱私功能，已發(fā)布信息修改功能均有所不同。比如新浪微博用戶在發(fā)表微博時，存在私密權限和公開權限的設置，微博公開范圍可以從公開轉成私密，但私密不能轉成公開。而微信朋友圈的公開范圍可以在公開與私密間來回切換且不會影響發(fā)布時間，也不會留下編輯痕跡。因此，在實踐中認定此類社交網絡類證據是否構成專利法意義上的公開時，主要的考量的重點為公開性及公開時間。下表是認定社交網絡平臺類網絡證據的案例梳理。
?。ǘ┮曨l流媒體類網絡證據
相較于社交平臺類網絡證據，視頻流媒體類網絡證據因其獨特的形式往往蘊含更為豐富的有效信息，并且能夠讓人更為直觀的理解目標信息。對于視頻流媒體類網絡證據的認定規(guī)則與社交平臺類網絡證據較為相似，考量的重點不外乎真實性，公開性以及公開時間，但因視頻流媒體平臺的相關隱私權限規(guī)則及修改規(guī)則較為隱蔽，需要針對平臺規(guī)則進行詳細解釋說明。同時應當注意的是，在實踐中由于部分企業(yè)存在產品宣傳先行，專利申請滯后的情況，相關視頻的發(fā)布者往往是專利權人或其關聯主體。在此種情形下，應當著重審核發(fā)布主體的身份用以輔助參考證據的真實性及公開性。下表是認定視頻流媒體類網絡證據的案例梳理。
（三）互聯網檔案館
互聯網檔案館（Internet Archive）是一家以普及利用所有知識為目標的非營利性數字圖書館?；ヂ摼W檔案館提供永久存儲和免費的公共訪問的數字化材料信息集合，讓公眾上傳和下載數字材料到其數據集群，但其大部分數據是靠其網絡爬蟲自動收集?；ヂ摼W檔案館的Web歸檔文件系統(tǒng)Wayback機器包含了超過1500億以上的網頁存檔。有別于其他類型的網絡證據，互聯網檔案館較為特殊，其本質上屬于可溯源的歷史上曾存在的網頁資源記錄，在抓取網頁信息時即可證明該網頁相關信息處于公開狀態(tài)，并且互聯網檔案館會記錄抓取信息的時間。下表是認定互聯網檔案館網絡證據的案例梳理。
五、總結
對于網絡證據是否構成專利法意義上的公開的認定，在基于網站、網絡平臺及交互式軟件等的性質、管理模式、隱私設置以及修改編輯機制的基礎上，當事人的舉證是否完整、全面可能會直接影響證據的證明力、能否被采信，證據的公開時間等待證事實能否得以確認，進而可能影響到專利權有效性結論的判定。因此，實踐中當事人舉證時應當通過證明網絡證據所依附的網站、網絡平臺及交互式軟件的性質，證據內容與公開時間的對應性，公眾獲取相關信息的可能性，信息發(fā)布主體的身份及其意圖等多個維度，完整、全面地舉證有利于對于證據來源真實性、內容完整性以及公開性和公開時間作出客觀、準確、全面地認定。
注釋及主要參考資料
【1】劉淵,師廣義.專利審查中網絡證據的認定和使用[J].中國科技信息,2019(01):17-19.
【2】《專利法》第22條第5款：本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
《專利法》第23條第4款：本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。
【3】《刑事訴訟法》第五十三條第二款
【4】（2015）浙臺知刑終字第2號
【5】最高院相關案例（2019）最高法知民終817號
【6】徐庭祥.論建構我國行政訴訟的一般證明標準[J].政治與法律, 2019(12):124-139.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.12.011.
【7】張文忠,高凌,史克誠.行政訴訟事實審查與證明標準適用規(guī)則——以一起取消高校考生錄取資格案件為分析樣本[J].法律適用(司法案例),2018(22):48-59.
【8】《專利審查指南》4.3證據的認定
對于一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的， 專利復審委員會可以確認其證明力。
對于一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。
雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，專利復審委員會應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。
因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，專利復審委員會應當依據舉證責任分配的規(guī)則作出判定。
【9】最高院相關案例（2018）最高法行申5721號
【10】武樹辰.專利確權案件中的證明標準問題——評YouTube視頻作為現有技術證據的認定[J].中國發(fā)明與專利,2019,16（03）:80-86.
【11】最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2015年修正）
第一百一十六條 視聽資料包括錄音資料和影像資料。
電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。
【12】《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(2019年修正)
第十四條 電子數據包括下列信息、電子文件：
?。ㄒ唬┚W頁、博客、微博客等網絡平臺發(fā)布的信息；
（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；
?。ㄈ┯脩糇孕畔ⅰ⑸矸菡J證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；
?。ㄋ模┪臋n、圖片、音頻、視頻、數字證書、計算機程序等電子文件；
?。ㄎ澹┢渌詳底只问酱鎯?、處理、傳輸的能夠證明案件事實的信息。
【13】最高人民法院民事審判第一庭，《最高人民法院新民事訴訟證據規(guī)定理解與適用[上]》，2020.1，人民法院出版社，第184-185頁。
【14】聶鑠.電子證據在民事訴訟中的運用[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2006（04）:523-528.
【15】《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(2019年修正)
第九十三條 人民法院對于電子數據的真實性，應當結合下列因素綜合判斷：
?。ㄒ唬╇娮訑祿纳?、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；
（二）電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否處于正常運行狀態(tài)，或者不處于正常運行狀態(tài)時對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響；
?。ㄈ╇娮訑祿纳?、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否具備有效的防止出錯的監(jiān)測、核查手段；
（四）電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；
?。ㄎ澹╇娮訑祿欠裨谡５耐鶃砘顒又行纬珊痛鎯?；
?。┍４妗鬏?、提取電子數據的主體是否適當；
?。ㄆ撸┯绊戨娮訑祿暾院涂煽啃缘钠渌蛩亍?/p>
人民法院認為有必要的，可以通過鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數據的真實性。
【16】（2008）川民終字第185號；（2008）民申字第926號。
【17】（2018）粵民終239號
【18】第40769號無效宣告請求審查決定
【19】（2020）皖民終428號
【20】閆蕾,周瓏,趙義強,朱虹.專利審查中基于淘寶網的網絡證據的檢索[J].數碼世界,2020（07）:62-63.
【21】第46695號無效宣告請求審查決定
【22】第18492號無效宣告請求審查決定
【23】（2013）一中知行初字第246號
【24】（2013）高行終字第2291號
【25】（2017）最高法行申4799號
【26】（2018）京行再9號
【27】第33297號無效宣告請求審查決定
【28】第34800號無效宣告請求審查決定
【29】第52714號無效宣告請求審查決定
【30】第54296號無效宣告請求審查決定
【31】第49447號無效宣告請求審查決定
【32】（2020）渝民終1059號，重慶法院2020年知識產權司法保護十大典型案