文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
概述
本文所討論的多主體方法專利，是指方法專利的權(quán)利要求中存在多個以不同執(zhí)行主體執(zhí)行的動作。多主體方法專利在專利侵權(quán)判定中往往遇到困難。被訴侵權(quán)主體往往會辯稱，其僅執(zhí)行了多主體方法專利權(quán)利要求中部分步驟，并未執(zhí)行方法中的所有步驟，由此并不滿足專利侵權(quán)判定中的全面覆蓋原則的要求，其行為并不構(gòu)成使用方法專利的侵權(quán)行為。
針對多主體方法專利的上述侵權(quán)判定困難，有觀點提出采用專利間接侵權(quán)來完成專利侵權(quán)判定，但不論在理論上還是實踐中，專利間接侵權(quán)并不是一個解決多主體方法專利侵權(quán)判定難題的有效辦法【1】。
本文，不再采用間接侵權(quán)、共同侵權(quán)的思路來考慮多主體方法專利侵權(quán)判定問題，而是基于方法中部分步驟和整體方法之間的關(guān)系，來構(gòu)建多主體方法專利侵權(quán)的判定思路。
本文認(rèn)為：在使用方法中，方法作為一個整體成為“使用”的對象，在使用者僅僅針對整體方法的部分步驟加以使用，而該部分步驟又是整體方法中不可分割的一部分的情況下，使用者對于部分步驟的使用也就是對于整體方法的使用。這和使用者在使用產(chǎn)品時，僅對作為整體產(chǎn)品中不可分割的部分部件加以使用同樣構(gòu)成對于整體產(chǎn)品的使用，道理是相同的。本文還認(rèn)為，應(yīng)將“使用方法”和“實現(xiàn)方法”區(qū)分開，“實現(xiàn)方法”是獲得（制造）方法，通常表現(xiàn)為使得方法中的步驟運行起來或維持運行狀態(tài)。使用方法是在實現(xiàn)方法之后，針對已經(jīng)實現(xiàn)的方法所進行的使用，類似于使用產(chǎn)品是對已經(jīng)制造出的產(chǎn)品來加以使用。由此，作為使用對象的整體方法中的各個步驟，本身就處于運行狀態(tài)，即使單一主體僅對于整體方法中的部分步驟加以使用，整體方法中的其他步驟也不會由于未被該主體使用而處于未運行的狀態(tài)，也就不會出現(xiàn)單一主體僅僅使用整體方法的部分步驟卻無法實現(xiàn)對整體方法的使用的問題。為了澄清可能的質(zhì)疑，本文還就“使用方法”中“使用”的實現(xiàn)方式進行了解讀。
以下，就本文的觀點進行解讀。
一、“使用方法”中的基本問題
1.“使用方法”中的“使用”不是方法中的動作本身
在“使用方法”中，“使用”是方法專利權(quán)的直接體現(xiàn)，而“方法”則是“使用”的對象，是專利權(quán)所針對的技術(shù)客體?；诖?，在“使用方法”中，“方法”本身所包括的動作并不是“使用方法”中的“使用”，不應(yīng)將“使用”和“方法”中自身所包括的動作混為一談。
2.“方法”本身就是“動”的
方法本身就是處于運動狀態(tài)的，這是不言自明的。和靜態(tài)的產(chǎn)品相比，方法是由動態(tài)的步驟以及步驟之間的執(zhí)行時序關(guān)系而構(gòu)成的。落實到“使用方法”中，不能以使得方法運行起來作為“使用方法”的實現(xiàn)方式，原因在于，這樣的實現(xiàn)方式實際上否定了方法本身即是運動狀態(tài)的這一根本屬性。
上述結(jié)論將有助于本文的后續(xù)分析。
二、方法作為一個整體被使用
“使用”的含義是使人或器物等為某種目的服務(wù)【2】。作為使用對象的“人或器物”，在“使用”中是以一個整體出現(xiàn)的。本文認(rèn)為，在確定是否存在“使用”時，應(yīng)分析是否針對使用對象這一整體存在使用，而非針對使用對象的各個組成部分分別存在使用。
將整體對象拆分成為其組成的各個部分，進而分別分析針對這些組成部分是否分別存在對其的使用，這其實是以各個組成部分形成了“使用”的新對象，并分別以這樣的新對象，來研究針對這些組成部分各自的使用。這樣的針對多個部分的多個使用，形成的是一個對整體對象中的各個組成部分各自使用的使用集合，并不是針對整體對象的使用。將“使用集合”混淆為針對整體對象的使用，只會使得針對整體對象的使用的成立條件，被錯誤的提高。
將使用對象作為一個整體來考慮對其的使用，在“使用產(chǎn)品”中不難被理解。
例如，一輛具有車燈、油門、剎車、雨刷器的汽車，所謂的使用這個汽車，關(guān)注的是對于汽車這一整體而言的使用。這樣的使用可以是駕車過程中使用油門、剎車以及打開車燈和開啟雨刷器，當(dāng)然，也可以是駕車過程中僅使用車燈或者雨刷器，甚至僅僅是駕駛這樣的車輛，并沒有開啟雨刷器或者打開車燈，也是對于該汽車的使用。在上述對于汽車的使用中，汽車是作為一個整體出現(xiàn)的，所考慮的使用，是針對汽車這一整體是否有使用，并不要求“使用”作用于該汽車的各個組成部分并使得這些組成部分分別發(fā)揮“服務(wù)”作用。
或者，可以這樣理解“使用”和作為使用的對象的“產(chǎn)品或方法”間的關(guān)系。“使用”是施加于“方法或產(chǎn)品”這一整體對象上的，在“使用”和“方法或者產(chǎn)品”之間存在一個作用點，這個作用點可以是“方法或者產(chǎn)品”的各個組成，也可以是“方法或者產(chǎn)品”的某個部分，這些都不影響“使用”是針對“方法或者產(chǎn)品”這一整體對象的使用的成立。
回歸到“使用方法”中，在確定是否滿足使用方法的要求時，不必要求對于整體方法中的各個步驟，均被使用，即使某一主體只是使得整體方法中的部分步驟在其使用下為使用者發(fā)揮服務(wù)作用，也可以構(gòu)成對于該專利整體方法的使用，這類似于僅使得產(chǎn)品中的部分部件發(fā)揮服務(wù)作用同樣構(gòu)成“使用產(chǎn)品”。如何來證明僅僅施加于部分步驟的使用，也是一個針對整體方法的使用呢？這需要證明部分步驟的確是整體方法的“部分”，這才是實踐中對多主體方法專利侵權(quán)判定的重點所在。
三、方法的整體性分析
產(chǎn)品是有形的。在有形的產(chǎn)品中，產(chǎn)品中的部分和整體產(chǎn)品之間的關(guān)系一目了然。由此，對于產(chǎn)品部分部件的使用，能夠很容易的被判定為是對于整體產(chǎn)品的使用。
方法和產(chǎn)品不同，方法是無形的。這種無形的特性使得方法中的部分和整體方法之間，缺少像產(chǎn)品那樣的有形、直觀的連接關(guān)系，由此難以直觀的觀察到某個步驟就是屬于整體方法的。但這并不影響方法中的部分步驟歸屬于整體方法的事實，只不過，這一事實需要在實踐中被加以證明和揭示。
要得出部分步驟歸屬于整體方法這一結(jié)論，需要證明的是，部分步驟和整體方法之間存在不可分割的關(guān)系。如果存在這種關(guān)系，即使其不可見，針對這個部分步驟的使用，也就是對于整體方法的使用。這和僅針對產(chǎn)品中不可分割的部分部件進行使用，同樣構(gòu)成針對整體產(chǎn)品的使用，是同樣的道理。
既然要確定“部分”和“整體”之間不可分割的關(guān)系，就需要一個線索。這個線索源自整體方法，可以采用整體方法所實現(xiàn)的有益效果（簡稱為“整體有益效果”）來作為這個線索。整體有益效果源自整體方法，如果部分步驟和整體有益效果之間不可分割，那么，該部分步驟就和整體方法之間不可分割了。
操作層面，可以判斷某個部分步驟是否是為實現(xiàn)本發(fā)明整體有益效果所特別提出的步驟。這里的“特別”指的是，該部分步驟就是為了實現(xiàn)這個整體有益效果所專門提出的，就是因為存在這樣的“特別”，使得部分步驟和整體有益效果之間形成了不可分割的關(guān)系。又由于方法的整體有益效果是由整體方法中的各個步驟相互配合來完成的，因此，在部分步驟和整體有益效果之間不可分割時，該部分步驟也就和其他各個步驟，也就是整體方法之間存在了不可分割的關(guān)系。
上述分析過程，實際上是以有益效果為線索，對方法中的部分步驟和整體方法之間的不可分割關(guān)系，進行了揭示。所揭示的這種不可分割關(guān)系，類似于產(chǎn)品中的各個部件的連接關(guān)系。只不過，產(chǎn)品中的連接關(guān)系是有形的、可見的，方法中的上述不可分割關(guān)系則是無形的、不可見的。
如何來證明部分步驟是“特別”為實現(xiàn)方法的整體有益效果而提出的呢？主要是要確定部分步驟和整體有益效果之間是否是唯一對應(yīng)關(guān)系。所謂的“唯一”對應(yīng)可以從兩個方面來分析。
一方面，要分析某個部分步驟是不是也能在其他方法中運行，從而為其他方法達成其相應(yīng)的有益效果。如果結(jié)論為“是”，那么就說明這個部分步驟也可以被從本發(fā)明的方法中“分割”出去，用來實現(xiàn)別的方法的有益效果。這個部分步驟和本發(fā)明的整體有益效果之間就不是一個不可分割的關(guān)系。
另一方面，要分析這個部分步驟自身是不是也能達成其自身的有益效果。如果結(jié)論為“是”，那么，這個部分步驟分別對應(yīng)于自身的有益效果以及用來在本發(fā)明中產(chǎn)生本發(fā)明的整體效果，其并不是唯一的對應(yīng)于本發(fā)明的整體有益效果，由此，其和本發(fā)明的整體有益效果之間就不是不可分割的關(guān)系了。
相應(yīng)的，在實踐中應(yīng)該避免：只要本發(fā)明的部分步驟，是對于本發(fā)明有益效果的達成存在貢獻的，就認(rèn)為是和有益效果具有不可分割的關(guān)系。這樣無疑是錯誤的，且有問題的。
錯誤在于，部分步驟和整體有益效果之間不可分割的關(guān)系，強調(diào)的是，部分步驟是“特別”為實現(xiàn)“本發(fā)明”的整體有益效果而提出的。此處的“特別”類似于“專門”。如果不存在這樣的“特別”、“專門”，即，這個部分步驟也和別的方法之間也存在邏輯聯(lián)系的話，那么，就不能說明該部分步驟是和“本發(fā)明”之間存在不可分割的關(guān)系，二者之間是僅僅具有邏輯聯(lián)系而已。
基于如上的“錯誤”產(chǎn)生的“問題”則是顯而易見的。如果僅僅基于部分步驟被用來（并非專門用來）達成本發(fā)明的有益效果，就認(rèn)為這個部分步驟是和整體方法之間具有不可分割的關(guān)系，那么，就有可能出現(xiàn)：使用者所“使用”的部分步驟也是其他方法中的步驟，并非是本發(fā)明中特有的，此時，如果確定針對這個部分步驟的使用也是對于本發(fā)明整體方法的使用，則很有可能將公眾利益或者他人利益（對應(yīng)于其他方法），也錯誤的劃歸到專利權(quán)人處了。
總結(jié)來說，可以采用部分步驟是否“唯一”的對應(yīng)產(chǎn)生本發(fā)明的整體有益效果，來完成部分步驟和整體方法的不可分割關(guān)系的判斷。
四、“使用方法”中“使用”的實現(xiàn)方式
如上，本文分析得出，使用整體方法中不可分割的部分步驟也構(gòu)成了對于整體方法的使用。針對本文的這一觀點，可能的質(zhì)疑是：使用方法需要以方法的運行來為使用者發(fā)揮服務(wù)作用，單一主體使用部分步驟僅能使得該部分步驟運行起來發(fā)揮服務(wù)作用，而其他步驟則需要其他主體對這些步驟進行使用才能運行起來發(fā)揮服務(wù)作用，因此，從使得整體方法發(fā)揮服務(wù)作用的角度來說，單一主體仍然不能使得整體方法運行起來發(fā)揮服務(wù)作用。這也是傳統(tǒng)觀點對多主體方法專利侵權(quán)判定的看法。
對于上述傳統(tǒng)觀點，本文認(rèn)為，討論“使用方法”，前提是作為使用對象的方法，已經(jīng)通過“實現(xiàn)方法”而處于運行狀態(tài)，并不以對于步驟存在使用才能使得該步驟運行起來。單一主體僅僅使用方法中的部分步驟，整體方法中的其他步驟本身即使沒有被使用（包括被該單一主體所使用），其本身也是處于運行狀態(tài)的，由此，并不影響整體方法以運行的方式來發(fā)揮服務(wù)作用。當(dāng)方法是以運行的方式來發(fā)揮服務(wù)作用時，使用者對方法（方法的步驟）的使用，是以對于方法（方法的步驟）存在控制關(guān)系來實現(xiàn)的。這實際上是有關(guān)“使用方法”中“使用”的實現(xiàn)方式問題。
1.使得方法動起來或者維持動的狀態(tài)并不是對方法的“使用”
提及“使用方法”中“使用”的實現(xiàn)方式，首先要澄清的是什么不是對方法的“使用”。
本文認(rèn)為：如上傳統(tǒng)觀點中提及的，使得方法中的步驟由靜轉(zhuǎn)動或者維持動的狀態(tài)，是方法的“實現(xiàn)”，不應(yīng)將對方法的“實現(xiàn)”混淆為對方法的“使用”。
首先，從邏輯上來說，“使用方法”的前提是首先具有使用的對象，只有存在了可被使用的方法，才能提及對于該方法的使用。這正如使用產(chǎn)品那樣，只有具有了制造出的產(chǎn)品，才能提及對于該產(chǎn)品的使用。對方法的“實現(xiàn)”，正是將方法中的動作動起來或維持動的狀態(tài)這樣的產(chǎn)生方法的過程，其和制造產(chǎn)品相類似；而對方法的“使用”，則是對于實現(xiàn)的方法的后續(xù)使用，由此，從邏輯的先后順序關(guān)系來說，方法的“實現(xiàn)”和方法的“使用”并不屬于同一概念。
其次，方法本身就是運動狀態(tài)的這一根本屬性不應(yīng)被忽略。對于“使用方法”而言，所使用的對象本身即是具有動態(tài)屬性的方法，如果將使得步驟動起來或者維持動的狀態(tài)理解為是對于方法的“使用”，這無疑是否認(rèn)了使用對象本身就是運動狀態(tài)的屬性。由此可以說明，將步驟由靜轉(zhuǎn)動或者維持動的狀態(tài)，并非是對方法的使用。而正是因為方法本身具有運動狀態(tài)的屬性，因此，使得方法中的步驟動起來或者維持動的狀態(tài)，是一個產(chǎn)生或維持運動狀態(tài)的方法的“實現(xiàn)”過程。
上述傳統(tǒng)觀點，恰恰是將方法的“實現(xiàn)”混淆為了方法的“使用”，由此出現(xiàn)了針對“使用方法”上的判斷錯誤。
衍生出來的問題是，如果將方法中的步驟由靜轉(zhuǎn)動或者維持動的狀態(tài)不是“使用”，難道使用者對于方法的步驟不進行任何的操作，也能構(gòu)成使用這個步驟？這其實關(guān)系到使用方法中“使用”的實現(xiàn)方式問題。
2.使用方法中的“使用”可以以使用者對于步驟的控制關(guān)系來實現(xiàn)
使用的定義是使得人或事物為某種目的而服務(wù)。本文認(rèn)為，“使用”的關(guān)鍵在于使得使用對象發(fā)揮服務(wù)作用，在使用對象自身就能夠發(fā)揮服務(wù)作用的情況下，使用者對于使用對象的使用是以對于使用對象的占有來實現(xiàn)的，此時，并不需要使用者對于使用對象有任何操作。這在產(chǎn)品的使用中不難被理解。
例如使用香薰、鏡子、時鐘這樣的產(chǎn)品，無需使用者對于這些產(chǎn)品進行什么操作，這些產(chǎn)品本身就能為使用者發(fā)揮服務(wù)作用，使用者對于這些產(chǎn)品的使用是以對于這些產(chǎn)品的占有而實現(xiàn)的。通過占有使得這些產(chǎn)品為使用者而非別人來發(fā)揮服務(wù)作用。對于方法的使用也存在類似的情況。
在方法的步驟本身就是動的情況下，方法本身就能夠基于其自身動態(tài)執(zhí)行來發(fā)揮服務(wù)作用，此時，使用者對于方法的使用是基于對于方法中步驟的控制來實現(xiàn)的，這種控制類似于對于產(chǎn)品的占有，是一種權(quán)屬關(guān)系的體現(xiàn)。由此，在使用方法中，使用者對于方法沒有進行相應(yīng)的行為就構(gòu)成對于方法（方法中的步驟）的使用，是可以成立的。
需要注意的是，使用者對于步驟存在控制，多是以該使用者實現(xiàn)了該步驟來加以證明的。即，使用者通過使得步驟動起來或者維持動的狀態(tài)，從而建立起了使用者和步驟之間的控制和被控制關(guān)系。但使用者的實現(xiàn)步驟的行為，僅僅是用來確定存在控制關(guān)系的，其本身并不是對于步驟的使用。這類似于使用者購買了香薰這一產(chǎn)品，通過購買行為能夠證明其占有香薰，但購買行為本身并不是對于香薰的使用。由此，不應(yīng)將用來證明存在控制關(guān)系的行為，混淆成基于該控制本身所進行的對于步驟的使用。
3.程序代碼固化同樣是“使用方法”的實現(xiàn)方式
如之前提及的，方法可以通過運行狀態(tài)來發(fā)揮服務(wù)作用，實踐中，方法也可以以靜態(tài)的方式發(fā)揮服務(wù)作用，這也是符合“使用”的定義的。
同樣基于“使用”是使得對象、人、器物為某種目的而服務(wù)這一定義，該定義是以使得對象為某種目的服務(wù)這樣的結(jié)果，來定義使用。需要注意的是，此處的“服務(wù)”并沒有限定到底是動態(tài)還是靜態(tài)的服務(wù)形式。這說明，以這兩種服務(wù)形式而定義的“使用”，都是可行的。
然而，在實踐中，人們在看待使用方法時，卻通常會認(rèn)為使用的結(jié)果必須是方法的動態(tài)運行，并由此來作為確定是否存在“使用方法”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這其實是一種局限性的看法。
此種局限性表現(xiàn)為，認(rèn)為“使用產(chǎn)品”只能是讓靜態(tài)的產(chǎn)品運行起來，由此也就認(rèn)為“使用方法”當(dāng)然同樣只能是讓方法運行起來了。使得靜態(tài)的產(chǎn)品運行起來確實是“使用產(chǎn)品”的一種使用方式，但并不是唯一的方式。舉例來說，采用某一產(chǎn)品作為其他產(chǎn)品的部件，也構(gòu)成了使用該專利產(chǎn)品，但這一“使用”的結(jié)果，完全可以是使得該專利產(chǎn)品在其他產(chǎn)品作為靜態(tài)的結(jié)構(gòu)，此時，作為使用對象的“產(chǎn)品”是以靜態(tài)而非動態(tài)發(fā)揮服務(wù)作用的。
上述局限性的看法的另一來源還可能在于，將“使用方法”和“方法”本身相混淆了，也就是將權(quán)利本身（使用）和權(quán)利的技術(shù)客體（方法）相混淆了。基于這樣的錯誤的混淆，得出了“使用”對于“方法”這一對象的使用結(jié)果，只能是動態(tài)的運行結(jié)果的錯誤結(jié)論。
由此，在以“使得對象服務(wù)”來考量是否存在對該對象的使用時，不應(yīng)僅僅將使得對象發(fā)揮動態(tài)服務(wù)作用作為確定具有“使用”的唯一可能。從“方法”這一對象是以動態(tài)還是靜態(tài)的方式發(fā)揮服務(wù)作用的角度來講，“使用方法”中的使用可以有兩種具體形式。
一種是使得本身就是“動”的方法這一對象運行起來。此時的“使用”是一個如上所述的基于使用者對方法的步驟的控制，使得方法以動態(tài)運行的方式來發(fā)揮服務(wù)作用。
另一種“使用方法”的形式則是讓方法這一對象，以靜態(tài)的形式來發(fā)揮作用。此時，使用者通過程序代碼固化的行為，讓動態(tài)的動作構(gòu)成的方法，能夠變成產(chǎn)品中待被觸發(fā)實現(xiàn)的功能，該“使用”使得使用對象（方法），以靜態(tài)的形式，也就是產(chǎn)品功能的形式，來發(fā)揮服務(wù)作用。這同樣是使用方法的一種實現(xiàn)方式，只不過，這種實現(xiàn)方式是將原本是具有動的屬性的方法，由動轉(zhuǎn)靜，被程序代碼固化在產(chǎn)品中，作為產(chǎn)品中待被觸發(fā)的功能。 以程序代碼固化作為“使用”的存在形式，在最高人民法院的相關(guān)判決中已經(jīng)有所體現(xiàn)【3】。
4.多主體方法專利的實現(xiàn)和使用
基于上述分析，本文認(rèn)為，對于多主體方法專利而言，如果不同步驟涉及到由不同主體來使得該步驟動起來或者維持動的狀態(tài)，那么，該多主體方法專利是由多個不同主體共同來加以實現(xiàn)的。換句話來說，類似于產(chǎn)品的制造，該多主體方法專利是由多主體共同制造的。而針對這樣已經(jīng)動起來的多主體方法，單一主體可以基于其對于部分步驟存在類似于占有產(chǎn)品那樣的控制關(guān)系，來使得該部分步驟通過其自身運行而發(fā)揮服務(wù)作用，實現(xiàn)對于該部分步驟的使用，也可以通過將該部分步驟所對應(yīng)的程序代碼固化到相應(yīng)的產(chǎn)品中來實現(xiàn)對該部分步驟的使用，在該部分步驟屬于整體方法不可分割的一部分的情況下，則該單一主體對于部分步驟的使用構(gòu)成了對于整體方法的使用。
由此，對于多主體方法專利而言，可能存在的情況是：多主體共同實現(xiàn)方法，但由單一主體獨自使用整體方法。當(dāng)然，當(dāng)該整體方法中存在多個和整體方法不可分割的步驟時，分別使用這些部分步驟的主體，也分別構(gòu)成對于整體方法的獨自使用。
五、觀點總結(jié)以及對全面覆蓋原則的分析
如上，本文提出，當(dāng)一個多主體方法專利中，某個步驟對于實現(xiàn)本發(fā)明整體有益效果而言，存在唯一對應(yīng)關(guān)系時，這個部分步驟和整體方法之間存在不可分割的關(guān)系，使用這個部分步驟實際上就是對整體方法的使用。
這樣的判斷思路，是否和全面覆蓋原則相悖呢？答案是否定的。
在進行了前面的分析后，不難發(fā)現(xiàn)，使用方法中的“方法”，實際上是方法專利權(quán)的技術(shù)客體，是使用的對象。本文認(rèn)為，在進行專利侵權(quán)判定時，所遵循的全面覆蓋原則，其判斷目標(biāo)恰恰是這個技術(shù)客體，而非權(quán)利本身。
全面覆蓋原則所考慮的是，作為專利權(quán)技術(shù)客體的方法是否被全面覆蓋了，也就是使用的是否是被方法專利權(quán)利要求全面覆蓋的方法，其并不是針對權(quán)利本身，即，并不是針對方法的使用本身來適用的判斷原則。
其實這不難理解，從全面覆蓋原則的各種表達都可以發(fā)現(xiàn)，全面覆蓋原則所考慮的是所使用的技術(shù)方案是否落入專利保護范圍中。專利保護范圍也就是權(quán)利要求所體現(xiàn)的是方法或者產(chǎn)品本身，這些都是專利權(quán)的技術(shù)客體，不是“使用”這一權(quán)利本身。因此，全面覆蓋原則是對于“使用”對象是否落入權(quán)利客體保護范圍的判斷原則。將全面覆蓋原則進一步延伸到對“使用”的判斷是錯誤的。
實際上，對于專利權(quán)而言，實施專利的類型本身就是多樣的。例如，對于產(chǎn)品而言，就存在制造、使用、銷售等構(gòu)成侵權(quán)的實施方式。由于實施類型的多樣性，全面覆蓋原則所規(guī)定的自然也就不是針對本就具有多樣性的“實施”的全面覆蓋，實際上，全面覆蓋原則也沒有進行這樣的規(guī)定，而是就實施的對象，也就是專利權(quán)的技術(shù)客體進行了判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
回到本文的判斷思路。
在本文中，使用的對象是整體方法，這一點是始終不變的。只不過，本文認(rèn)為，在使用者僅使用整體方法的部分步驟時，如果這個部分步驟和整體方法之間具有不可分割的關(guān)系，那么，也就是對于這個整體方法“使用”。在對使用者的“使用”是否構(gòu)成專利侵權(quán)的判斷時，仍然是要判斷部分步驟所不可分割的那個整體方法，是否落入了方法專利的保護范圍中，然后，才能基于部分步驟和整體方法的不可分割的關(guān)系，確定出對于部分步驟的使用實際上就是以整體方法為對象的使用。這其實是首先利用全面覆蓋原則，進行了使用對象是否落入權(quán)利客體保護范圍的判斷，進而去分析使用者所使用的部分步驟是否屬于整體方法不可分割的一部分，從而利用該不可分割性得出使用者使用了整體方法這一結(jié)論。由此，本文的判斷思路并沒有違背全面覆蓋原則。
由于全面覆蓋原則是多主體方法專利侵權(quán)判定中的核心要素所在，為了說明本文思路沒有違背全面覆蓋原則的要求，以下通過例子來進行說明。
假設(shè)，某一方法專利權(quán)利要求中，存在網(wǎng)關(guān)和服務(wù)器兩個執(zhí)行主體，其中，網(wǎng)關(guān)執(zhí)行步驟abc，服務(wù)器執(zhí)行步驟d。該權(quán)利要求中由于存在由多個不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的不同步驟，因此屬于多主體方法專利。針對這樣的多主體方法專利，如何來判斷侵權(quán)與否呢？
可以分為兩個階段來進行。
首先，判斷實際運行的方法是否的確為方法專利所保護的方法，即，采用全面覆蓋原則來完成對于作為專利權(quán)的技術(shù)客體的方法是否被全面覆蓋的判斷。如果實際運行的方法的確落入方法專利的保護范圍，那么，再進行本文所述的方法中部分步驟和整體方法之間關(guān)系的判斷；反之，由于實際運行的方法未落入專利保護范圍，也就沒有必要再進行侵權(quán)與否的后續(xù)判斷了。
第二步，按照本文的思路，判斷某一主體所使用的部分步驟，是否和整體方法之間存在不可分割的關(guān)系。例如在上述舉例中，在被訴侵權(quán)主體的控制下網(wǎng)關(guān)執(zhí)行了步驟abc。此時，可以分析步驟abc中的任何一個，是否是為了實現(xiàn)專利方法的整體有益效果而專門提出的步驟。即，該步驟僅僅用來實現(xiàn)專利方法的整體有益效果，不能用在其他方法中來實現(xiàn)相應(yīng)的有益效果，也不能實現(xiàn)自身獨立的有益效果。如果結(jié)論是肯定的，那么，該部分步驟（可以是abc中的至少一個）就和專利方法的整體有益效果之間存在不可分割的關(guān)系，進而，也就是和整體方法之間存在不可分割的關(guān)系了。例如，步驟b和整體方法之間存在不可分割的關(guān)系，被訴侵權(quán)主體由于使用了步驟b，其也就是對整體方法進行了使用，構(gòu)成專利侵權(quán)。
針對上述的判斷思路，可能產(chǎn)生的爭議是，既然被訴侵權(quán)主體只使用了步驟b即可判定構(gòu)成對于整體方法的使用，也就是說，無需考慮該被訴侵權(quán)主體對于步驟a和c（和步驟b一樣，步驟a和c都是以網(wǎng)關(guān)作為動作的執(zhí)行主體）的使用，也能判定該被訴侵權(quán)主體構(gòu)成對于整體方法的使用，那么，這是否意味著步驟a和c就是一個所謂的多余指定的技術(shù)特征呢？這難道不是多余指定原則的沉渣泛起嗎？
這其實是一種混淆的產(chǎn)物，所混淆的二者是：和整體方法之間不具有不可分割關(guān)系的部分步驟，以及，方法中的多余指定的部分步驟。
不具有不可分割關(guān)系的部分步驟，僅僅是說這樣的步驟并不能用來唯一的對應(yīng)于本發(fā)明的整體方法，并不是說否認(rèn)了這樣的步驟存在于本發(fā)明的方法中。
本文的思路并不是以下這樣的：對于具有不可分割的關(guān)系的部分步驟，就承認(rèn)這樣的部分步驟是整體方法中的部分步驟，而不具有這樣的不可分割關(guān)系，就否認(rèn)這樣的部分步驟在整體方法中的存在。實際上，本文的思路，是在承認(rèn)了方法權(quán)利要求中所限定的各個步驟之后，進一步的對于這些步驟，來分析哪些部分步驟能夠和整體方法不可分割。這種分析是為了確保針對部分步驟的使用就是針對本發(fā)明這一整體對象而非其他方法所進行的使用，而不是一個部分步驟到底是否存在于該整體方法中的分析。
回到前面提到的爭議。對于該爭議所指出的情況，雖然被訴侵權(quán)主體僅僅針使用步驟b即可判定為其是使用了整體方法，但這并不是在否定了步驟a和c存在于整體方法中而得出的結(jié)論，而是基于步驟b和整體方法abcd之間具有不可分割關(guān)系而得出的結(jié)論。依據(jù)本文的思路，在侵權(quán)判定的過程中，首先要判斷的是步驟abcd是否被全面覆蓋，這其中自然包括步驟a和c。在得到滿足全面覆蓋原則的判斷結(jié)論后，才會去分析步驟b和整體方法abcd之前是否具有不可分割的關(guān)系，在具有這樣的不可分割關(guān)系的情況下，才會得出被訴侵權(quán)主體使用步驟b也就是對于整體方法abcd的使用這一結(jié)論。
由此，盡管從表象上來說，可以無需考慮被訴侵權(quán)主體對于步驟a和c的使用，但這樣的“無需考慮”，只是以是否具有不可分割的關(guān)系來區(qū)分使用哪些步驟才能構(gòu)成使用整體方法時，所采用的“無需考慮”，并不是在針對所使用的方法具有哪些步驟從而是否滿足全面覆蓋原則時的“無需考慮”。對于步驟a和c，依據(jù)本文的思路，在整體方法是否落入方法專利保護范圍時，當(dāng)然要被加以考慮的，這是在滿足全面覆蓋原則下的“考慮”，并不是多余指定原則的沉渣泛起。
六、結(jié)合相關(guān)案例的分析
多主體方法專利侵權(quán)判定，國外案例中最為著名的應(yīng)屬Akamai案。
在Akamai案中，審理本案的地區(qū)法院法官，首先參考了在BMC案中由法院創(chuàng)立并采用的“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)指出，只有被控侵權(quán)人作為侵權(quán)行為的主腦，而且控制或指導(dǎo)其他人來完成這個侵權(quán)行為，方可將其他人的行為歸責(zé)于被訴侵權(quán)人，進而判定該被控侵權(quán)人構(gòu)成專利侵權(quán)【4】。
“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)的不足之處在于，該標(biāo)準(zhǔn)是從不同的民事主體（并非方法中的執(zhí)行主體）之間的關(guān)系來著手進行的分析，但對于實施方法而言，不同民事主體之間真的有所謂的“控制及指導(dǎo)”嗎？在BMC案以及其他方法專利的侵權(quán)訴訟中，很難說一個民事主體真的就是控制及指導(dǎo)了另一個主體。
本文認(rèn)為，“控制及指導(dǎo)”所關(guān)心的，不應(yīng)是不同民事主體之間的關(guān)系，而應(yīng)是方法專利的技術(shù)方案中不同動作執(zhí)行主體之間的關(guān)系。如果某一執(zhí)行主體通過其執(zhí)行的動作對于其他執(zhí)行主體執(zhí)行其動作起到了“控制及指導(dǎo)”作用，那么，就構(gòu)成了本文所說的部分步驟和整體方法的不可分割的關(guān)系。當(dāng)然，這里的所謂的“控制及指導(dǎo)”，也應(yīng)該是一個有目的性的控制及指導(dǎo)，這個目的性就是本發(fā)明的整體發(fā)明目的，也就是整體的有益效果。由此，可以這樣理解控制及指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，如果某個執(zhí)行主體所執(zhí)行的動作，控制及指導(dǎo)其他動作共同來實現(xiàn)本發(fā)明的整體有益效果，那么，這個執(zhí)行主體所執(zhí)行的動作和整體方法之間是不可分割的，對于這個執(zhí)行主體的動作的使用，構(gòu)成對于整體方法的使用。
由此，本文認(rèn)為，在BMC案中所設(shè)定的民事主體之間的“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上脫離了本應(yīng)進行的對于方法內(nèi)部的部分步驟和整體方法的關(guān)聯(lián)性分析，由此使得分析結(jié)論可能出現(xiàn)偏差。Akamai案最初被認(rèn)定的結(jié)論是被訴侵權(quán)主體并不構(gòu)成侵權(quán)，原因恐怕也就在于此吧。
當(dāng)然，即使是將“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)修正為不同執(zhí)行主體之間的標(biāo)準(zhǔn)，其也僅僅是部分步驟和整體方法之間存在不可分割關(guān)系的一種具體形態(tài)而已，但并不是全部。不能以其作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，來實現(xiàn)對所有的多主體方法專利進行侵權(quán)判定。
Akamai案的最終判決結(jié)論是被訴侵權(quán)方構(gòu)成專利侵權(quán)。其依據(jù)的是“決定”說。依據(jù)“決定”說的判決中指出：當(dāng)被控侵權(quán)人決定了實施專利方法步驟的具體動作或是該動作的利益獲得者時，并且建立了實施動作的方式或時間點時，可以認(rèn)定直接侵權(quán)。【5】
采用本文的思路，可以對“決定”說做如下解讀。
依據(jù)決定說，被訴侵權(quán)主體決定了專利方法的動作，這是被訴侵權(quán)主體和專利方法之間的關(guān)系。那么，被訴侵權(quán)主體為何而“決定”呢？應(yīng)該是本發(fā)明的整體有益效果。出于達到這樣的整體有益效果的目的，其決定了整體的方法。同時，被訴侵權(quán)主體自身又去使得方法中的部分步驟發(fā)揮服務(wù)的作用，基于該被訴侵權(quán)主體“決定”整體方法是為了達到方法的整體有益效果，其讓部分步驟發(fā)揮服務(wù)的作用也應(yīng)該是為了達到整體的有益效果，由此，可以建立部分步驟和整體有益效果也就是整體方法的關(guān)聯(lián)關(guān)系。再加上該被訴侵權(quán)主體所“決定”的就是本發(fā)明的方法而非別的方法，因此，可以得出，被訴侵權(quán)主體的部分步驟和整體方法之間具有不可分割的邏輯關(guān)系。
由此可見，“決定”說也是本文所說的部分步驟和整體方法之間存在不可分割關(guān)系的具體體現(xiàn)。只不過，在決定說中，這種不可分割的關(guān)系是用“決定”來表現(xiàn)的。但“決定”說同樣存在問題，其討論的是被訴侵權(quán)主體和專利方法之間的“決定”關(guān)系，這樣的“人”和“技術(shù)”之間的關(guān)系往往較難證明。另外，和“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)一樣，“決定”關(guān)系也僅僅是不可分割關(guān)系的一種具體表現(xiàn)形態(tài)而已，并非是不可分割關(guān)系的全部。
不論是對于控制及指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)還是決定關(guān)系，還存在兩個問題。一是，僅僅提出這樣的標(biāo)準(zhǔn)，而不揭示背后的原理，難免使得人們對于為什么提出并使用這樣的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，產(chǎn)生困惑。二是，對于這兩個標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅給出其可以適用但不給出背后的原因，難免使得人們認(rèn)為這是人為設(shè)置的新的標(biāo)準(zhǔn)，這會有超出現(xiàn)行法律規(guī)定之嫌，不能確保法律的嚴(yán)肅性。
七、反思
1.多主體方法專利侵權(quán)判斷的判斷誤區(qū)
回到本文的開始，多主體方法專利的侵權(quán)判斷，為什么會出現(xiàn)所謂的難以克服的判斷難度呢？
本文認(rèn)為，一方面，是源自對權(quán)利的技術(shù)載體和權(quán)利本身的混淆。權(quán)利的技術(shù)客體（方法）和權(quán)利本身（使用）的混淆，使得人們認(rèn)為，“使用”就是方法中各個步驟的運行，由此使得在適用全面覆蓋原則時，要求“使用”也是一個使得各個步驟均運行的“使用”。
另一方面，也可能是人們錯誤的以制造行為來看待使用了。人們可能會以為，所謂的使用方法，就是要實現(xiàn)這個方法，“實現(xiàn)”就需要一個步驟一個步驟的去實現(xiàn)，從而產(chǎn)生出動態(tài)的動作。殊不知，這樣的一個一個的實現(xiàn)，并不是“使用”的標(biāo)準(zhǔn)，而是一個“制造”某一對象的標(biāo)準(zhǔn)。對于“使用方法”，是以方法本身就存在為前提所進行的使用。這個時候，作為動態(tài)的方法，已經(jīng)存在了。所謂的使用，只是讓這個本身就是動態(tài)的方法來發(fā)揮服務(wù)作用，而不是逐一的將所有步驟去實現(xiàn)，后者，更準(zhǔn)確的來說是一個“制造方法”的標(biāo)準(zhǔn)。
產(chǎn)生所謂的判斷困難的另一種可能的原因是，人們錯誤的適用了全面覆蓋原則。這表現(xiàn)為，錯誤的將權(quán)利本身作為全面覆蓋原則的分析對象，由此要求“權(quán)利本身”（技術(shù)客體實施）的全面覆蓋。實際上，全面覆蓋原則是一個權(quán)利的技術(shù)客體的適用標(biāo)準(zhǔn)，只要方法落入專利保護范圍，就滿足了全面覆蓋原則，后續(xù)，只是證明針對這個整體方法存在使用即可完成侵權(quán)判斷，并不要求對于方法的各個步驟均需進行使用。如前文分析的那樣，這其實是把對于整體對象的使用，混淆成了對于各個步驟分別的使用的使用集合。
2.反思
要反思的是，難道只有對于互聯(lián)網(wǎng)、人工智能這樣的新技術(shù)，才有多主體方法專利的判斷需要嗎，對于傳統(tǒng)方法，難道就沒有這個需要，所謂的特殊的判斷規(guī)則就不能對傳統(tǒng)方法適用嗎？這未免是不公平的。
本文認(rèn)為，傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域中也存在多主體（執(zhí)行主體）方法專利，針對這樣的方法專利不能僅僅因為領(lǐng)域的“傳統(tǒng)”就被區(qū)別對待。適用于互聯(lián)網(wǎng)、人工智能技術(shù)領(lǐng)域的上述判斷思路也同樣能夠、應(yīng)該適用于傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域的多主體方法專利侵權(quán)判斷中。這樣的判斷思路并不是針對某一領(lǐng)域特別創(chuàng)設(shè)的特殊的判斷思路，而是一個結(jié)合“使用方法”的本質(zhì)分析、澄清了相關(guān)錯誤認(rèn)識后的一般思路，這也正是本文就“使用方法”進行一般性的分析的原因所在。
當(dāng)然，在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域中，各個步驟之間的邏輯聯(lián)系可能不會那么緊密，可能會出現(xiàn)部分步驟自身就能達到一個獨立的技術(shù)效果，或者這個部分步驟也能夠在其他方法中使用從而達到其他技術(shù)效果的情況，這時，就不能證明這個部分步驟和整體方法之間具有不可分割的關(guān)系了。這一情況估計在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域的方法中是多數(shù)，由此也就使得在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域中使用上述“部分——整體”判定思路的可能性較小。但較小不意味著不存在或者不能使用，如果傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域的方法的部分步驟，同樣滿足上述“不可分割”的要求，那么，同樣是可以適用上述判定思路來進行使用方法專利侵權(quán)的判斷的。
3.有關(guān)樸素的正義觀和專利文件的本質(zhì)
對于多主體方法專利侵權(quán)，為什么有那么多人在研究、分析呢？背后的原因恐怕在于，人們想得出即使某一主體沒有使用方法的全部步驟也構(gòu)成專利侵權(quán)這樣的結(jié)論。那么，為什么要朝著這樣的結(jié)論去分析呢？簡單的確定不侵權(quán)難道不可以嗎？
其實，這是樸素的正義觀在起作用。
從樸素的正義觀出發(fā)，在現(xiàn)實中，某一主體的確是實施了方法專利，這種實施表現(xiàn)為僅僅使用了方法專利中的部分步驟，但其確實是從使用該部分步驟中獲利了，這實際上侵犯了專利權(quán)人的權(quán)益。
依據(jù)樸素的正義觀，該主體對專利權(quán)人的權(quán)益構(gòu)成了侵害，本應(yīng)受到專利權(quán)的規(guī)制。就是因為這樣的樸素的正義觀的推動，才會有很多針對多主體方法專利侵權(quán)判定問題的研究。本文的分析，也是基于樸素的正義觀出發(fā)而進行的，而分析的結(jié)論是和樸素的正義觀相符的。
在部分步驟不可分割的和整體方法的整體有益效果相聯(lián)系的情況下，使用該部分步驟的被訴侵權(quán)方毫無疑問基于其“使用”獲利了。按照本文的思路，該被訴侵權(quán)方實際上使用了整體方法，構(gòu)成專利侵權(quán)。這恰恰和以利益為導(dǎo)向的樸素的正義觀相符的。
研究多主體方法專利侵權(quán)判定問題的另一個出發(fā)點，還在于專利的本質(zhì)。專利的本質(zhì)是將技術(shù)方案以法律文書的形式來進行保護，法律文書僅僅是外衣，不能以這個外衣來限制技術(shù)本質(zhì)。如果基于之前的局限性認(rèn)識，大多數(shù)多主體方法專利，都會出現(xiàn)專利侵權(quán)判定上的困難，但這種判定困難卻僅僅是法律文書（權(quán)利要求）的表現(xiàn)形式所導(dǎo)致的。這顯然是本末倒置了，脫離了專利保護技術(shù)的本質(zhì)。即使為了滿足侵權(quán)判定的需要，對于多主體相互交互的技術(shù)方案，都采用所謂的單側(cè)寫【6】的方式來撰寫權(quán)利要求，那么，會使得原本能夠清晰表達的技術(shù)方案，變得十分晦澀。這是純粹的文字游戲而已。把專利從技術(shù)保護變成文字游戲是錯誤的，這也是促使本文研究多主體方法專利侵權(quán)判定問題的推動力所在。
由此，本文認(rèn)為，即使對于多個執(zhí)行主體相互交互的方法，在專利文件中清晰的將多個主體的交互限定在權(quán)利要求中是可以的，基于對于使用方法的正確理解，能夠采用這樣的多主體方法專利，來判定使用者使用該方法專利的部分步驟，同樣構(gòu)成專利侵權(quán)。
結(jié)語
絕大部分的多主體方法專利，基本上都能夠采用現(xiàn)行法律規(guī)定，以方法中的部分步驟和整體方法間是否存在不可分割的關(guān)系，來解決其侵權(quán)判定問題。這所依賴的是對于相關(guān)錯誤理解的消除，以及對于“使用方法”的本質(zhì)含義的準(zhǔn)確把握。甚至可以這樣說，某個被訴侵權(quán)主體對于整體方法中的各個步驟都進行了使用，是一個“使用方法”中的特殊情況，而常規(guī)的情況則是，某個主體對于整體方法的部分步驟進行了使用，畢竟，對于使用對象的全部而非部分進行使用，從可能性上來說，前者相較后者來說是少見的。對于上述“常規(guī)的情況”當(dāng)然無需創(chuàng)設(shè)出超出現(xiàn)行法律規(guī)定的規(guī)則來完成侵權(quán)判定，也不應(yīng)當(dāng)采用較為特殊的間接侵權(quán)來進行解決，而是完全可以立足于現(xiàn)行的法律規(guī)定，深挖法律規(guī)定的本質(zhì)含義，并消除誤解，這樣完全能夠?qū)崿F(xiàn)關(guān)于使用多主體方法專利的侵權(quán)判定。
注釋
【1】專利間接侵權(quán)通常以幫助、教唆侵權(quán)來出現(xiàn)，這使得其適用范圍有限。更何況，專利間接侵權(quán)的成立要以存在直接侵權(quán)為前提，這一根本性的要求使得專利間接侵權(quán)仍然無法回避專利直接侵權(quán)判定的問題。再者，從我國的司法實踐來看，判定構(gòu)成專利間接侵權(quán)，往往需要滿足“專用品”等特殊條件的要求，這使得判定侵權(quán)的難度加大。
【2】《現(xiàn)代漢語詞典（第7版）》，北京，商務(wù)印書館，第1190頁。
【3】見《深圳敦駿科技有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司》（2019）最高法知民終147號判決。
【4】陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專利侵權(quán)責(zé)任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第3期：52.
【5】管育鷹：《軟件相關(guān)方法專利多主體分別實施侵權(quán)的責(zé)任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2020年第3期：15-16.
【6】交互類的方法專利也可以只以一個執(zhí)行主體來描述該方法的整體方案（即，單側(cè)寫）。