文/北京市集佳律師事務所 吳恙
伴隨著中國經(jīng)濟飛速發(fā)展的四十余年，以實現(xiàn)科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、知識創(chuàng)新為使命的知識產(chǎn)權制度亦逐步邁入現(xiàn)代化建設的新階段。新時代知識產(chǎn)權制度實現(xiàn)高水平保護是創(chuàng)新發(fā)展的制度保障，保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng)新發(fā)展?！?】在近些年的司法實踐中，實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護從不斷加強到全面從嚴的轉變趨勢正在逐步凸顯。自“香蘭素案”的平地起驚雷，高額商業(yè)秘密判賠案件如雨后春筍般刷新“歷史新高”，商業(yè)秘密典型系列案件對于強化侵權行為的懲治力度，確保權利人及時獲得經(jīng)濟賠償，有效控制和降低維權成本，具有積極的意義。而司法實踐新動態(tài)對于企業(yè)管理同樣具有指引意義，如何通過企業(yè)管理體系建設高效切實地對商業(yè)秘密進行“前置保護”，建設商業(yè)秘密存證機制，為后續(xù)潛在的維權訴訟奠定堅實的基礎，是企業(yè)管理技術變革所值得思考的新命題。
一、商業(yè)秘密維權案件權利人舉證困境
商業(yè)秘密是否屬于知識產(chǎn)權，乃至是否屬于權利，在國內外學界都存在較大的分歧。2017年頒布的《民法總則》首次將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權的保護客體，2019年修訂的《反不正當法》進一步強化了對于知識產(chǎn)權的保護。即便商業(yè)秘密因具有秘密性，不確定性以及不穩(wěn)定性，從而相較于其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權客體在自然屬性上存在較大區(qū)別【2】，但不可否認的是在實踐中商業(yè)秘密對于企業(yè)的運營發(fā)展具有不可忽視的重要意義，其所帶來的競爭優(yōu)勢能夠幫助企業(yè)推進市場開拓戰(zhàn)略。
縱觀當前商業(yè)秘密侵權糾紛司法實踐，原告勝訴率較低已成為行業(yè)共識。北京知識產(chǎn)權法院于2023年12月發(fā)布侵犯商業(yè)秘密十大典型案例，發(fā)布會上北京知識產(chǎn)權法院審判第三庭法官蘭國紅表示，商業(yè)秘密侵權糾紛中技術秘密案件占比較高，審理難度通常較大，原告勝訴比例較低，據(jù)統(tǒng)計原告勝訴率僅為15%，且敗訴原因集中，主要原因在于原告無法證明商業(yè)秘密符合法定構成要件?！?】商業(yè)秘密的維權面臨著更加復雜和艱巨的挑戰(zhàn)，究其本因，商業(yè)秘密案件舉證艱難在于其核心特質，即商業(yè)秘密的秘密性，保密性及價值性。
《反不正當競爭法》第九條規(guī)定“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。據(jù)此，商業(yè)秘密構成要件與特性的對應關系為，秘密性—“不為公眾所知悉”；價值性—“具有商業(yè)價值”；保密性—“采取相應保密措施”。關于商業(yè)秘密構成要件的基本概念已有諸多在先著作深入剖析，屬于“本領域公知常識”，但其“秘密性”及其衍生特性正是相較于其他權利基礎，乃至知識產(chǎn)權等無形權利舉證困難之特殊所在。
在權利的取得方式上，商業(yè)秘密是無需經(jīng)過特定形式即可原始取得的權利。商業(yè)秘密與著作權在取得方式上相類似，無需經(jīng)過行政審批手續(xù)或法律認可即可獲得，是自然產(chǎn)生的權利，只要符合商業(yè)秘密的定義要求，即可獲得商業(yè)秘密的權利。而專利權的取得需要遵循請求原則，按照特定的行政審批程序，以行政機關進行信用背書，是基于行政權而授予的權利。具體到司法實踐中，專利侵權訴訟僅需核實權利基礎的形式要件，而商業(yè)秘密侵權訴訟需要進行實體論證權利基礎的存在與否，因此商業(yè)秘密的權屬通常需要在個案中進行確認。
在權利范圍上，商業(yè)秘密具有不確定性。基于商業(yè)秘密的“不為公眾知悉”特性，即權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。因此，第三人無法清楚地知悉“商業(yè)秘密的內容”，即權利人所主張應當保護的商業(yè)秘密信息具體范圍以及形成時間。而其他類型的權利范圍界限相較更為清晰，以專利權為例，因其具有官方頒布的權利證明，專利權的申請時間是清晰明確、難有爭議、且無需自證的，而其具體的保護范圍依據(jù)公開的權利要求文本以及說明書進行界定。即便實踐中對于權利要求保護范圍的解釋是“兵家必爭之地”，但其實際差異通常均在合理的語義范圍之內。而對于商業(yè)秘密的形成時間及其保護范圍存在較大不確定性，需要權利人自行證明并結合實際案情梳理秘點。
在權利對世性上，商業(yè)秘密并不具有絕對的獨占性及排他性。物權因其物理特性之所在，其排他效力自然不言而喻，同一標的物上不能同時成立兩個或以上內容互不相容的物權。而同屬于無形資產(chǎn)的專利與商業(yè)秘密，其本質均為信息的集合，但因不同的權利取得途徑，二者的對世效力上存在較大區(qū)別。專利權基于特定的行政程序，在權利授予時即可明確特定的權利人，并賦予權利人在法定的期限和地域內，對其發(fā)明創(chuàng)造享有絕對的獨占權，具有極強的排他性。而商業(yè)秘密因其“秘密性”致使其不具有法律上的獨占性和排他性，理想情況下，完全相同的商業(yè)秘密可以為多個不同的權利主體享有，即商業(yè)秘密的權利人不能阻止第三人以合法正當?shù)姆绞将@得相同的商業(yè)秘密?！?】
由此可見，正是基于商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”這一特性，權利主體及商業(yè)秘密實質性接觸者之外的第三人通常無法知曉相關商業(yè)秘密的具體信息，因而使得司法實踐中商業(yè)秘密的確權過程模糊而復雜，權利主體需要通過翔實的證據(jù)證明其權利基礎，以完成原告應盡的舉證責任。
二、商業(yè)秘密侵權糾紛原告舉證責任
商業(yè)秘密侵權糾紛案件的舉證證明規(guī)則之法律基礎源自《反不正當競爭法》第三十二條【5】，結合法律條文以及司法實踐中的審判經(jīng)驗【6】，對于商業(yè)秘密的侵權認定，法院通常采取以下步驟逐一審查：1.商業(yè)秘密具體內容的固定；2.商業(yè)秘密權屬的審查；3.商業(yè)秘密構成要件的審查；4.被告是否實施了被訴侵害商業(yè)秘密的行為；5.被告主張侵權阻卻的理由是否成立?！?】據(jù)此，歸納商業(yè)秘密權利人在侵權訴訟中應當承擔的初步舉證責任包括：1.證明商業(yè)秘密的具體范圍；2.證明商業(yè)秘密符合構成要件；3.證明侵權行為的事實。
（一）證明商業(yè)秘密的具體范圍
商業(yè)秘密通常不具有清晰的權利外觀，在侵權判定之前首先要確定商業(yè)秘密的具體內容以及相應的權利主體。因此，權利人在證明其主張的商業(yè)秘密范圍的同時還應當證明商業(yè)秘密信息形成的時間以及歸屬主體。
關于明確商業(yè)秘密的范圍，也即秘密點，包括商業(yè)秘密的載體和具體內容。鑒于商業(yè)秘密本質上屬于信息的集合，因此無論是技術信息還是經(jīng)營信息，權利人都必須首先明確其商業(yè)秘密的秘密點，而不能籠統(tǒng)地說某項技術或者某份資料是商業(yè)秘密?！?】權利人首先應當收集記載有商業(yè)秘密的載體，并對載體的信息進行概括和提煉以明確秘點，以此形成商業(yè)秘密的具體內容。
關于商業(yè)秘密的形成時間。商業(yè)秘密的形成時間涉及判斷其“秘密性”要件的衡量時間節(jié)點，以此延伸至侵權行為發(fā)生之時的“秘密性”的判斷。由此，權利人至少應當證明商業(yè)秘密的形成時間早于侵權行為發(fā)生之時，并據(jù)此進一步地證明侵權行為發(fā)生之時，訴爭的商業(yè)秘密不為公眾所知悉。
關于商業(yè)秘密的權屬，即有權提起商業(yè)秘密侵權訴訟的主體，無論是商業(yè)秘密權利人和商業(yè)秘密權利被許可人，均需舉證證明商業(yè)秘密的形成過程。對于技術信息，可以根據(jù)研發(fā)記錄、實驗數(shù)據(jù)等證據(jù)進行判斷；對于經(jīng)營信息，可以根據(jù)合同、交易記錄等證據(jù)進行判斷。由此，商業(yè)秘密的載體本身往往便可證明商業(yè)秘密信息的產(chǎn)生過程。
（二）證明商業(yè)秘密符合構成要件
基于商業(yè)秘密構成要件之特性，即秘密性、價值性及保密性，權利人需要初步舉證證明的事實包括：第一，涉訴商業(yè)秘密在被訴侵權行為發(fā)生時應當“不為公眾所知悉”；第二，涉訴商業(yè)秘密具備商業(yè)價值；第三，權利人對涉訴商業(yè)秘密采取了相應的保密措施。司法實踐中，權利人通常需要著重證明涉訴商業(yè)秘密的秘密性及保密性，尤其是秘密性的證明標準通常對于權利人具有較高的舉證負擔。
1.關于秘密性的舉證責任
當前司法實踐中，審理法院受限于現(xiàn)實因素，缺乏足夠的條件及資源對商業(yè)秘密信息的秘密性進行合理判斷，往往通過司法鑒定的方式判斷涉訴商業(yè)秘密的非公知性，同一性以及侵權損失等事實方面因素，因而出現(xiàn)“以鑒代判”的現(xiàn)象。由此，權利人往往基于在先類案實踐經(jīng)驗，在訴前便自行委托鑒定機構出具報告以增強其證據(jù)的證明力，起到影響法官心證的效果。而這一司法現(xiàn)狀客觀上拔高了權利人的證據(jù)證明標準，增加了權利人的舉證負擔，致使權利人面對高昂的訴訟成本進退維谷，給權利人積極維權造成了阻礙。
實際上，民事訴訟法并不要求權利人按照上述鑒定方式和標準證明商業(yè)秘密的秘密性要件。在被告沒有提供相反證據(jù)的情況下，原告為了初步證明自己的商業(yè)秘密具有秘密性。《反不正當競爭法》第三十二條所確定的權利人舉證規(guī)則僅要求提供權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯。當權利人提供初步證據(jù)證明“保密性”并“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”之后，舉證責任發(fā)生轉移，由被告舉證證明涉訴商業(yè)秘密“不符合商業(yè)秘密構成要件”。在“億帆鑫富藥業(yè)訴新發(fā)藥業(yè)案中”，最高院認為，“行為人為獲取權利人主張的技術信息采取明顯不正當手段，不惜耗財耗力，權利人為研發(fā)相關技術投入巨額資本，足以說明涉案技術信息不為所屬領域的相關人員容易獲得，即不為公眾所知悉。”【9】在“XLY醫(yī)用制氧技術案中”，最高院認為，“雖然《科技查新報告》系原告單方委托相關機構所出具，但考慮到“不為公眾所知悉”是消極事實，應認為其二人已完成對“XLY醫(yī)用制氧技術不為公眾所知悉”這一待證事實的初步舉證責任。被告亦未進一步舉證證明，在相關時間節(jié)點已將涉案技術秘密內容披露給所屬領域的相關人員。被告沒有提交進一步的證據(jù)對前述待證事實加以證明，應承擔相應不利后果。因此，涉案技術信息滿足秘密性的要求?！薄?0】
據(jù)此，權利人可以通過以下方式證明其主張的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”：委托相關領域具有代表性的技術人員（包括自己的工作人員）說明涉訴商業(yè)秘密的獲取或研發(fā)過程，提供初步的獨立研發(fā)或收集的證據(jù)；基于上述人員所熟悉的行業(yè)實踐，說明涉訴商業(yè)秘密通常所處的狀態(tài)；檢索相關人員常用的數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)站，確認沒有檢索到相同的信息；基于上述人員所熟悉的商業(yè)實踐，確認該信息未被公開使用；基于上述人員所熟悉的研發(fā)或反向工程思路說明研發(fā)或反向工程的難度，排除很容易就獲得該商業(yè)秘密的可能性；等等。【11】
2.關于價值性的舉證責任
商業(yè)秘密的價值性往往與其所能夠實現(xiàn)的商業(yè)競爭優(yōu)勢息息相關，通過使用商業(yè)秘密信息，能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值，其最本質的特征是相較未掌握該信息的競爭對手而言，因掌握該商業(yè)秘密而具備某種競爭優(yōu)勢。因此，商業(yè)競爭優(yōu)勢不應僅局限于權利人方，同樣應當延及至相對方，即商業(yè)秘密侵權訴訟中的被告方，使用非法手段獲取涉訴商業(yè)秘密的主體。
證明商業(yè)秘密具有價值性同樣也是權利人應盡的舉證義務，權利人應當積極證明其主張的商業(yè)秘密具有經(jīng)濟效益，能夠在市場競爭中提升競爭優(yōu)勢，但在司法實踐中，證明價值性的標準相較于秘密性的標準，在證明難度上顯著較低，在結合一般商業(yè)經(jīng)驗及司法認知可以作出認定的情況下，無需要求當事人專門對此提交證據(jù)。【12】在“圣奧防老劑案”中，對于價值性的認定最高院認為，“各方對涉案技術信息具有商業(yè)價值均無異議，現(xiàn)有證據(jù)亦足以證明圣奧公司的涉案技術信息已為其帶來卓越的市場競爭力及高額的市場回報，故對涉案技術信息具有商業(yè)價值，本院不再贅述”【13】。在“南新水泥案中”，最高院認為，“不能以有比爭議技術更加先進的技術存在，即認為爭議技術就不構成商業(yè)秘密。只要是能夠為權利人或者使用人帶來一定的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，能夠實際使用的技術信息，即符合商業(yè)秘密的價值性和實用性條件的要求。”【14】實踐中對于價值性的證明標準要求較低的主要原因在于此處的價值性認定是基于商業(yè)秘密構成要件而展開的，其目的在于定性而非定量，即權利人僅需證明存在經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢即可，無需進一步證明其價值的對應量級。應當注意的是，雖然價值性要件在定性上要求的證明標準較低，但由于價值性同時關聯(lián)權利人損害賠償?shù)呐e證，因此證明商業(yè)秘密價值高低同樣是權利人不應忽視的因素?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l規(guī)定了“實際損失或侵權所得利益”的損害賠償確定方式，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定了“參照許可費的合理倍數(shù)確定損失”的規(guī)則，以及“法定賠償”所應當參考的要素?！?5】由此，侵害商業(yè)秘密糾紛案件中權利人對于涉訴商業(yè)秘密的“價值性”證明舉措同樣不可偏廢，權利人可以圍繞著商業(yè)秘密的性質、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢等方面組織證據(jù)。
3.關于保密性的舉證責任
商業(yè)秘密保密性強調商業(yè)秘密的權利人以及持有主體，是否采取合理的保密措施防止商業(yè)秘密被竊取或披露。相較于商業(yè)秘密的秘密性、價值性這兩項構成要件，保密性更具主觀能動性，需要權利人證明涉訴商業(yè)秘密在侵權糾紛發(fā)生之前已采取合理的保密措施進行保護。司法實踐中判斷涉訴商業(yè)秘密是否有對應的保密舉措，且相關措施是否合理主要通過兩方面因素進行判斷：第一，商業(yè)秘密的權利主體對于商業(yè)秘密范圍具有明確的認知；第二，保密措施是否與商業(yè)秘密相適應，且能夠起到限制接觸，防止泄密的作用。
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條列舉了部分應當認定權利人采取了相應保密措施的方式，包括保密義務設置、企業(yè)內部保密要求、涉密區(qū)域分區(qū)管理、商業(yè)秘密及載體限制接觸、涉密設備及信息系統(tǒng)管理、員工保密管理等方面。企業(yè)商業(yè)秘密保護措施基于公司體制及類型等因素，在商業(yè)秘密管理舉措上存在諸多不同的保護模式，部分保密意識較強的企業(yè)會采取體系化管理制度，從載體管理、設備及區(qū)域管理、人員管理、權限管理、外部管理等多因素全方位進行管控；部分管理體系不夠健全的企業(yè)往往通過部分關鍵節(jié)點的管理及舉措進行控制，比如通過保密協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議等合約設置保密義務和違約責任進行約束。應當注意的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理體系健全與否并不必然影響“保密性”的認定，但管理體系不夠完善會導致權利人在舉證證明合理保密措施時會天然存在劣勢。在“香蘭素案”中，最高人民法院認為，“原告之間簽訂的技術開發(fā)合同約定有保密條款，嘉興中華化工公司也制定了《檔案與信息化管理安全保密制度》等管理規(guī)定，并對職工多次進行保密宣傳、教育和培訓。涉案圖紙由專門部門保管，其無法輕易獲取。由于上述保密措施，涉案技術信息至今仍未被公開?？梢?，嘉興中華化工公司的保密措施與涉案技術信息價值基本相適應，客觀上起到了保密效果?！薄?6】在“潔達環(huán)境訴潤達電力案”中，最高院認為“，湖北潔達公司除在與員工所簽勞動合同中規(guī)定有保密條款外，并未就其所主張技術信息和經(jīng)營信息采取了其他保密措施提供證據(jù)，由于涉案勞動合同中的保密條款僅為原則性規(guī)定，不足以構成對特定商業(yè)秘密進行保密的合理措施?！薄?7】由此可見，香蘭素案中完善的企業(yè)商業(yè)秘密管理制度，明確商業(yè)秘密的具體內容與范圍，管理措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀上有保密意思，客觀上存在具體的安全防范舉措。而廣泛地適用的保密義務，保密方式含糊難以聚焦到特定范圍的難以被認定為屬于合理的保密措施。
（三）證明侵權行為的事實
《反不正當競爭法》第九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為，包括通過不正當手段獲取商業(yè)秘密，未經(jīng)許可披露、使用或者允許他人使用不正當獲取的商業(yè)秘密，直接或間接違反約定不正當使用商業(yè)秘密。商業(yè)秘密侵權判斷的關鍵在于認定不正當行為之有無，司法實踐中通常采用“接觸+實質相同-合法來源”這一推定的間接證明方式，即在存在商業(yè)秘密的前提下，當權利人證明被訴侵權人有接觸和獲取涉案商業(yè)秘密的機會或可能性，且被訴侵權信息與商業(yè)秘密不存在實質性區(qū)別，此時舉證責任轉移，由被訴侵權人證明信息的合法來源?！?8】鑒于實踐中侵權行為的證成較為復雜，考慮本文主題及篇幅因素，本文不再展開論述。
三、企業(yè)商業(yè)秘密前置存證機制建設方案
企業(yè)商業(yè)秘密管理是系統(tǒng)性的企業(yè)治理工作，需要結合企業(yè)自身發(fā)展情況，通過縝密的分析、判斷與決策，以及持續(xù)地調整變革，打磨出與企業(yè)相適應的，具有可操作性，可持續(xù)發(fā)展的管理機制。在企業(yè)商業(yè)秘密管理體系中，侵權風險事件的應急處理機制及爭議解決方案是重要的組成部分，而完善的前置存證機制又是確保企業(yè)主體能夠有效地在爭議解決程序中維護合法權益的堅實保障。因此，企業(yè)可以基于商業(yè)秘密侵權糾紛司法實踐中權利人的舉證規(guī)則，結合企業(yè)自身特點構建商業(yè)秘密存證機制。
（一）企業(yè)商業(yè)秘密保護的價值取舍
企業(yè)商業(yè)秘密保護管理工作的目的及意義已不言而喻，但不可否認的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理工作僅是企業(yè)運營治理體系中的一環(huán)，應當為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動起到良好的支撐作用。由此，構建企業(yè)商業(yè)秘密管理體系時應當明確工作定位及指導原則，不宜本末倒置，出現(xiàn)因商業(yè)秘密保護而嚴重影響企業(yè)正常運轉的現(xiàn)象。
蒙代爾不可能三角又稱三元悖論，通常應用于宏觀經(jīng)濟學，其本質是指基于特定的情形下，三種不同位面的價值難以同時實現(xiàn)，最多只能同時滿足兩個目標，而放棄另外一個目標?！?9】在企業(yè)商業(yè)秘密保護中，同樣會面臨著三元悖論的局面，即“良好的商業(yè)秘密保護”，“企業(yè)成本控制”及“日常工作效率”三者之間難以兼得。例如，在基于優(yōu)先保護企業(yè)商業(yè)秘密，同時兼顧企業(yè)成本的基礎之下所采取的保密措施，對企業(yè)日常運營的工作效率必然會有一定程度的影響。企業(yè)所采取常見的措施包括限制個人電腦的使用、禁用通訊軟件及設備的使用、涉密材料的接觸及借閱等需多級審批、員工離職調崗的脫密流程等。而為實現(xiàn)相同等級商密保護的基礎之下，降低運營行政成本提升工作效率，則勢必需要應用技術監(jiān)管手段及管理體系，比如信息安全設備及配套軟件，防數(shù)據(jù)泄漏軟件，區(qū)域監(jiān)控設備等，這無疑亦會增加企業(yè)運營成本。
企業(yè)在構建商業(yè)秘密管理體系之初，即應當合理衡量上述三個位面的價值取舍，基于企業(yè)文化及管理風格，結合企業(yè)實際現(xiàn)狀，以試圖實現(xiàn)三者的微妙平衡。同樣的，企業(yè)商業(yè)秘密存證機制的構建也需要遵循這一原則，若對所有的商業(yè)秘密載體均遵循“訴訟標準”的存證要求，在極大程度地增加企業(yè)成本負擔的同時，還顯著地影響了企業(yè)運營效率，這顯然是不切實際的。因此，建議企業(yè)結合成本及效率的考量，進一步圈定商業(yè)秘密的必要存證范圍。
?。ǘ┢髽I(yè)視角“前置保護”的必要存證范圍
商業(yè)秘密存證機制是企業(yè)商業(yè)秘密保護管理體系的關鍵部分，為可能存在的商業(yè)秘密泄露風險事件的應急處理及維權措施提供堅實的基礎?；趯嵱眯缘男枨螅虡I(yè)秘密存證機制應當圍繞著商業(yè)秘密侵權糾紛中原告的舉證責任而構建。但應當注意的是，企業(yè)對商業(yè)秘密進行存證之時通常侵權行為尚未發(fā)生，而商業(yè)秘密侵權訴訟的舉證則是圍繞著已發(fā)送的侵權行為而展開的，二者在時間節(jié)點上存在本質差異，前者自然無需證明侵權行為的存在。鑒于待證事實的顯著區(qū)別，企業(yè)“前置保護”的必要存證范圍外延相對較窄，對于其他事實的證明標準同樣存在差異。
1.商業(yè)秘密的具體內容及權屬的必要存證范圍
關于證明商業(yè)秘密的具體范圍，在商秘侵權訴訟中要求權利人證明商業(yè)秘密的具體內容，形成時間，權利歸屬主體等事實。商密信息的形成時間關系到“侵權行為”以及“實質性接觸”的合理性判斷，至關重要。同時，形成時間屬于商密的基礎屬性，存證難度較低且成本可控，因此應當屬于必要存證范圍。而商業(yè)秘密信息的具體內容及權利歸屬主體，與具體侵權行為存在較強的關聯(lián)性，基于“前置保護”的需求通常難以精準預測從而完成全面存證工作。結合企業(yè)運維成本控制以及工作效率影響等因素，是否需要在具體侵權行為發(fā)生之前完成“訴訟級別”的存證要求同樣值得商榷。
在商業(yè)秘密侵權訴訟中，商業(yè)秘密的具體范圍是權利基礎，類似于專利侵權案件中的權利要求，其范圍的確定對案件的事實和法律認定具有重大影響。商業(yè)秘密的具體范圍通常是由權利人歸納其所主張的秘點而形成的，而秘點的總結、歸納和主張需要結合多重因素綜合考慮，包括：商業(yè)秘密載體的情況；具體侵權行為的類型（非法獲取、非法披露、非法使用、非法允許他人使用）；侵害商業(yè)秘密的范圍；實質性接觸行為人的工作關系；對權利人造成的損害以及侵權行為人的獲利等。更加復雜的是，實踐中權利人往往在訴前，乃至訴中對上述判斷因素的信息掌握仍存在較大偏差，并且基于訴訟程序的不斷推進，案件事實會逐漸清晰，權利人可能對原主張的秘點進行變更。秘點的變更是當事人的訴訟權利，權利人在一審法庭辯論結束前均有權進行變更，乃至在二審過程中經(jīng)調解成功的，權利人同樣可以變更?！?0】由此可見，商業(yè)秘密的具體范圍的確定需要綜合衡量判斷的因素較多，且隨著案件變化存在變更空間。一方面，企業(yè)基于前置保護的需求難以在前期精準地提煉出載體中的秘密點；另一方面，若要求對每一載體中的秘點均完成提前梳理存證工作，無疑是對企業(yè)運營成本增加較大的負擔。
商業(yè)秘密權屬的確定關系著訴訟主體的適格與否，選擇合適的訴訟主體同樣要求權利人在起訴前予以明確，尤其是涉及集團企業(yè)的情形。集團企業(yè)基于發(fā)展及業(yè)務需要，存在多個研發(fā)部門屬于不同子公司的情形，因此商業(yè)秘密通常由多個法人主體共同持有。在商業(yè)秘密侵權訴訟中，權利人可以通過證明存在混同經(jīng)營、通過約定及實際履行實現(xiàn)權利共有、多個公司補簽共有協(xié)議，以及單方授權的方式主張多個主體均對涉案商業(yè)秘密享有權利，從而在訴訟中作為共同原告?！?1】集團企業(yè)雖然在前期難以明確具體的權利主體，但訴訟過程中存在多種措施能夠彌補形式缺陷，因此在企業(yè)存證過程中對于權屬的證明標準要求亦可不必過于嚴苛，能夠記錄載體的形成過程及存儲信息等基本情況即可。
據(jù)此，關于證明“商業(yè)秘密的具體范圍”的存證工作應當圍繞商業(yè)秘密載體本身而展開，不必“過度細化”。具體而言，企業(yè)在前期梳理商業(yè)秘密過程中，需要對商業(yè)秘密載體的名稱、載體內容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時間、存儲方式及位置、權利人全稱等基礎信息完成記錄，并將相關基礎信息與載體原件一并進行存證。
2.商業(yè)秘密構成要件的必要存證范圍
如前所述，權利人證明其主張的商業(yè)秘密符合法律構成要件是商業(yè)秘密侵權案件中的重點難點，尤其是證明“不為公眾所知悉”的狀態(tài)。而實踐中權利人動輒采取第三方鑒定以證明其“秘密性”的方式，應用在企業(yè)前期存證階段顯然是不切實際的。首先，前文已詳細闡述在企業(yè)前期存證階段無需梳理出詳細的秘密點，因此在未確定具體范圍時無法有效的鑒定其“秘密性”；其次，證明“秘密性”也并非僅有第三方鑒定可以實現(xiàn)，提供初步的獨立研發(fā)或收集的證據(jù)以及其他輔助證明材料也可以達到一定的證明標準；再次，證明“秘密性”的時間節(jié)點為“被訴侵權行為發(fā)生時”，因此即便提前通過第三方鑒定證明其“不為公眾所知悉”，在正式提起訴訟時難免會因上次鑒定意見出具時間較久，其公知性可能存在變化，而面臨需要重新鑒定的問題；最后，權利人自行委托的第三方鑒定在證明效力上與私文書的證明效力相當，適用私文書證的證明規(guī)則，而非司法鑒定。據(jù)此，企業(yè)在商業(yè)秘密存證階段，不宜設置過高的“秘密性”的證明標準。但需要注意的是，企業(yè)在商業(yè)秘密梳理工作中應當避免實行“一刀切”政策，即完全忽視商業(yè)秘密的秘密性要件，將明顯不具備秘密性的信息作為企業(yè)商業(yè)秘密保護。例如，部分企業(yè)員工為節(jié)省行政成本提升工作效率，在前期梳理識別商業(yè)秘密時，基于樸素的認知將其認為具備競爭優(yōu)勢且較為敏感的材料均納入商業(yè)秘密的保護范圍，包括國家標準、行業(yè)標準、專利文本及證書、競品公開宣傳冊等。實踐中，若權利人提交的證據(jù)中出現(xiàn)前述明顯的紕漏，容易被質疑權利人對商業(yè)秘密沒有明確的認知，并采取合理有效的區(qū)別性保護措施，從而致使“保密性”受有減損的風險。
關于“保密性”的證明方式，在前期存證階段具有較強的可操作性，并且相關證明材料往往都是在企業(yè)研發(fā)過程或信息收集過程中逐步形成的，在具體的商業(yè)秘密侵權行為發(fā)生之前通過存證機制形成完善的證據(jù)庫，能夠為后續(xù)爭議解決措施的推進構建良好的基礎，因此屬于企業(yè)存證機制所應當關注的重點。如前所述，實踐中判斷商業(yè)秘密是否有對應的合理保密舉措，主要基于商業(yè)秘密的明確識別以及限制接觸，對于商業(yè)秘密體系建設較為成熟的企業(yè)而言證明成本較低且易于實現(xiàn)。通過商業(yè)秘密識別及梳理機制、商業(yè)秘密人員管理制度、涉密區(qū)域及載體管控制度、商業(yè)秘密全生命周期管理制度、對外合作商業(yè)秘密管理制度，以及商業(yè)秘密存證機制等制度文件及相關管理過程產(chǎn)生的材料均可證明權利人對商業(yè)秘密具有主觀保密意圖，對保密范圍有著明確的劃定，并已經(jīng)形成系統(tǒng)性的保密措施。以實踐中常見的因員工離職而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權糾紛為例，在企業(yè)發(fā)現(xiàn)風險事件后，通過商業(yè)秘密離職交接單能夠確定該員工在崗期間實質性接觸的商業(yè)秘密范圍，而商業(yè)秘密管理清單中記載的接觸范圍，辦公信息系統(tǒng)權限管理臺賬中的讀取權限等材料也可形成印證；商業(yè)秘密載體中的標識及企業(yè)商業(yè)秘密保護管理制度能夠證明權利人主觀保密意圖；員工簽署的保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議，企業(yè)保密培訓記錄可以證明其知曉應當履行的保密義務。由此可見，企業(yè)商業(yè)秘密管理制度及執(zhí)行措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀上有保密意思，客觀上存在具體的安全防范舉措。
作為構成要件的“價值性”，基于定性而非定量的要求，證明標準相對較低，權利人僅需證明存在經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢即可。實踐中往往無需提交特定的證據(jù)加以證明，因此權利人證明商業(yè)秘密具備“價值性”較為容易實現(xiàn)。然而，商業(yè)秘密的價值高低也是衡量侵權損害賠償?shù)闹匾罁?jù)，因此企業(yè)在構建存證機制時可以結合實際業(yè)務情況，考慮將相關證明材料納入存證范圍。證明商業(yè)秘密價值的證據(jù)應當圍繞研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢及持續(xù)時間等因素展開收集，具體包括：研發(fā)記錄及成本、技術許可或轉讓合同、商業(yè)秘密資產(chǎn)評估報告、行業(yè)競品研究報告、應用技術秘密的相關產(chǎn)品審計報告等。需要注意的是，在企業(yè)前置存證階段，鑒于侵權行為暫未發(fā)生，實際執(zhí)行收集“價值性”材料時存在難以聚焦的困境，多數(shù)證明材料難以與具體的商業(yè)秘密載體形成較強的對應關系，甚至缺乏對應的證明材料。結合企業(yè)運營成本及工作效率因素，對于商業(yè)價值證明材料的前置存證可以結合商業(yè)秘密重要程度進行取舍，例如要求絕密級或核心商業(yè)秘密提前收集價值證明材料并完成存證工作，對于較低級別的商業(yè)秘密不作強制要求。另外，需要注意的是，企業(yè)在梳理部分經(jīng)營信息時往往難以有效區(qū)分商業(yè)秘密與管理秘密，二者均因信息具備較高的敏感程度而設置較為嚴格的保密要求，但二者在商業(yè)價值上存在較大區(qū)別，部分管理秘密在實踐中難以作為權利基礎而獨立提起訴訟，因而此類信息不在必要存證范圍之中。例如，員工績效考核清單等材料因企業(yè)內部管理制度而設置保密要求，但此類信息商業(yè)價值及競爭優(yōu)勢較低，實踐中難以單獨作為權利基礎進行主張。
綜上，企業(yè)“前置保護”基于存證時間的差異導致待證事實不同，對應的存證范圍外延相對較窄，結合企業(yè)成本控制及日常工作效率的考量，企業(yè)“前置保護”存證機制應當重點圍繞商業(yè)秘密載體及相關基礎信息，商業(yè)秘密接觸范圍，企業(yè)商業(yè)秘密管理保護執(zhí)行過程及留痕材料等方面而展開。
?。ㄈ┢髽I(yè)商業(yè)秘密前置存證措施
在明確企業(yè)商業(yè)秘密前置存證必要范圍后，企業(yè)應當結合業(yè)務特性，工作流程，檔案管理制度，以及信息化系統(tǒng)應用實際情況，考慮借助合適的第三方存證工具，制定具有可執(zhí)行性的存證措施及要求。將商業(yè)秘密的生成、使用、存儲、傳輸?shù)汝P鍵環(huán)節(jié)進行記錄和存證，確保商業(yè)秘密的安全性和完整性。一旦商業(yè)秘密發(fā)生泄露或侵權行為，企業(yè)可以通過存證數(shù)據(jù)進行追溯和證明，有效維護自身的權益。
商業(yè)秘密載體作為商業(yè)秘密保護的重點對象，也是存證機制的核心對象，而電子數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的第三方存證則是存證工作的重要手段。在當前數(shù)字化時代的背景之下，企業(yè)大量的商業(yè)秘密信息是以電子數(shù)據(jù)的形式而存在的，鑒于電子數(shù)據(jù)易于篡改且操作難以留痕的特性，在實踐中對于電子證據(jù)的形式要求較為嚴格，而第三方可信平臺時間戳存證的方式能夠較好解決信任問題，通過具有公信力第三方平臺作為信任背書，使用區(qū)塊鏈及時間戳等技術手段確保信息不可篡改，以此強化證據(jù)的真實性。
在前期商業(yè)秘密梳理盤點工作完成之后，基于商業(yè)秘密管理清單所記載的內容，將商業(yè)秘密載體本身及必要基礎信息一并使用第三方可信平臺進行存證。必要基礎信息包括：商業(yè)秘密載體的名稱、載體內容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時間、存儲方式及位置、權利人全稱等。在電子數(shù)據(jù)第三方可信平臺存證方式上，目前通行的模式包括哈希值（Hash）存證和文件文本存證。文件文本存證是將整個文件進行加密存儲到區(qū)塊鏈平臺，由第三方平臺存儲源文件，使用時可從區(qū)塊鏈系統(tǒng)獲取。文件文本存證易用性更高，但需要將載體文件傳輸至第三方，因此企業(yè)難以掌控其安全性，適用于其他輔助文件的存證。哈希值存證僅對數(shù)據(jù)的哈希值進行上鏈存證，無需上傳商業(yè)秘密載體，后續(xù)通過哈希值進行校驗。哈希值存證適用于對數(shù)據(jù)有高度安全性保密需求場景，第三方平臺不會存儲商業(yè)秘密載體，但需要企業(yè)自行保管商業(yè)秘密載體源文件，一旦源文件發(fā)生修改或丟失將無法驗證區(qū)塊鏈上的存證記錄。因此，采取哈希值存證方式的商業(yè)秘密載體需要配套完成封存措施，未經(jīng)批準不得使用、編輯、移動、刪除、復制源文件。
對于以物理實體形式存在的商業(yè)秘密載體，同樣應當結合企業(yè)實際業(yè)務情況以及配套管理措施，對商業(yè)秘密載體的使用、收發(fā)、內部傳遞、復制、存儲、外出及銷毀流程遵循內部規(guī)則制度的流程申請要求，并且形成對應的管理清單，詳細記載每一商業(yè)秘密載體的具體接觸范圍等基礎信息。同時，考慮實物商業(yè)秘密載體的重要程度及復制難度等因素，可以對部分實體商業(yè)秘密進行封存管理，存儲在特定的具有監(jiān)控及安保措施的區(qū)域，并形成對應的存儲管理記錄。對于部分易于電子化的實物載體，也可以考慮結合電子數(shù)據(jù)存證措施匹配完成電子證據(jù)的存證及實物載體的封存。
對于非商業(yè)秘密載體的其他證據(jù)的存證措施，同樣可以通過上述電子數(shù)據(jù)和實物證據(jù)的存證方式完成對應的存證工作。比如保密區(qū)域的監(jiān)控錄像、辦公軟件的錄屏、信息系統(tǒng)管理軟件的權限管理清單及訪問記錄、離職員工電子郵箱、商業(yè)秘密管理清單等材料可以通過第三方存證平臺完成哈希值或文件文本存證；員工保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密離職交接單、對外合作保密協(xié)議、企業(yè)商業(yè)秘密管理制度等實體材料可以由對應的職能部門管理原件，并結合實際需要將相關的信息電子化后完成電子證據(jù)存證工作。
存證措施還需要注意的是存證的顆粒度及頻次問題，建議根據(jù)企業(yè)商業(yè)秘密認定的標準，結合信息更新迭代的實際頻率，周期性更新存證工作。例如，某項研發(fā)配套資料，在EVT、DVT、PVT，以及MP等階段均會有不同程度的修改及調整，因此對于商業(yè)秘密載體應當根據(jù)實際研發(fā)進度匹配完成對應的存證工作。
四、總結
企業(yè)商業(yè)秘密保護體系的建設是一項系統(tǒng)性工程，商業(yè)秘密管理應當融入企業(yè)運營管理，實現(xiàn)可持續(xù)動態(tài)維護支撐的效果。本文試圖從企業(yè)商業(yè)秘密前置保護的視角，結合實踐中商業(yè)秘密權利人的必要舉證責任，企業(yè)管理運營的價值取舍，分析商業(yè)秘密前置存證機制的建設思路。以科學性系統(tǒng)化的體系制度形成企業(yè)商業(yè)秘密保護的“天弓”，實現(xiàn)良好保護，工作效率和成本控制三者間的巧妙平衡。
注釋
【1】吳漢東.中國知識產(chǎn)權制度現(xiàn)代化的目標安排和道路選擇[N].中國社會科學報,2021-10-22(005).DOI:10.28131/n.cnki.ncshk.2021.005115.
【2】林秀芹.商業(yè)秘密知識產(chǎn)權化的理論基礎[J].甘肅社會科學,2020,(02):11-20.DOI:10.15891/j.cnki.cn62-1093/c.2020.02.003.
【3】北京知識產(chǎn)權法院.記者視角看發(fā)布！商業(yè)秘密保護，這些問題值得關注[N].北京知識產(chǎn)權法院官網(wǎng).2023-12-02.
【4】《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條《反不正當競爭法》（2019修正）
【5】第三十二條 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。
【6】商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：
?。ㄒ唬┯凶C據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質上相同；
?。ǘ┯凶C據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；
?。ㄈ┯衅渌C據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。
《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》1.2審理思路概述.
【7】范靜波.商業(yè)秘密侵權認定的審理思路及審查要點[DB/OL].上海高院微信公眾號,(2023-12-11) [2024-04-07].
【8】《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見（法發(fā)〔2011〕18號）》第25條規(guī)定了“以符合法定條件的商業(yè)秘密信息為依據(jù)，準確界定商業(yè)秘密的保護范圍，每個單獨的商業(yè)秘密信息單元均構成獨立的保護對象。”
【9】（2015）民申字第2035號侵害技術秘密糾紛再審民事裁定書
【10】（2023）最高法知民終120號侵害技術秘密糾紛二審判決書
【11】崔國斌.商業(yè)秘密侵權訴訟的舉證責任分配[J].交大法學,2020,(04):9-33.DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2020.04.002.
【12】范靜波.商業(yè)秘密侵權認定的審理思路及審查要點[DB/OL].上海高院微信公眾號,(2023-12-11) [2024-04-28].
【13】（2022）最高法知民終816號侵害技術秘密糾紛民事二審判決書
【14】（2000）知終字第3號侵犯商業(yè)秘密、財產(chǎn)損害賠償糾紛民事二審判決書
【15】《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條
【16】（2020）最高法知民終1667號侵害技術秘密糾紛民事二審判決書
【17】（2016）最高法民申第2161號侵害技術秘密糾紛民事裁定書
【18】徐卓斌.商業(yè)秘密權益的客體與侵權判定[J].中國應用法學,2022(05):209-220.
【19】喬桂明.國際金融學 第3版[M]. 蘇州：蘇州大學出版社,2017.02.264.
【20】《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條
【21】賈媛媛. 集團公司的商業(yè)秘密保護要點實務解析[DB/OL].知產(chǎn)前沿微信公眾號,(2024-04-12) [2024-04-28].