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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧蓓
今天想跟大家聊一聊我們所從事的“專利法律服務(wù)”這個(gè)對業(yè)外人士來說相對陌生的行業(yè)，由于本文的目標(biāo)受眾是不了解本行業(yè)的所謂“外行”，所以本文不涉及艱深的技術(shù)或者法律問題，大家在辛苦工作之余，偶然看到本文，當(dāng)作休閑、看個(gè)樂呵，即可。
之所以我在題目中稱之為“專利律師”，是因?yàn)槲以?jīng)無數(shù)次的向不明真相的吃瓜群眾費(fèi)力不討好的解釋什么是“專利法律服務(wù)”以及我名片上真正的職業(yè)頭銜“專利代理人”到底是什么鬼，末了，人家大多回一句，“哦，原來是專利律師啊”。所以，為了尊重人民群眾對于這一行的樸素認(rèn)知，我們姑且稱之為“專利律師”吧。
什么是專利法律服務(wù)
首先，一個(gè)常見的問題是，專利律師，也就是專利法律服務(wù)，到底是怎樣一種職業(yè)？在回答這個(gè)問題之前，我想先介紹一下專利法律服務(wù)所涵蓋的幾大類具體職業(yè)：
專利代理人，主要從事專利文件撰寫、專利審查意見答復(fù)以及出具專利法律意見等非訴訟業(yè)務(wù)，有時(shí)也會延伸到專利無效/侵權(quán)等訴訟業(yè)務(wù)。應(yīng)該說，這一職業(yè)占據(jù)了整個(gè)專利法律服務(wù)就業(yè)市場的至少半壁江山，也是對法律基礎(chǔ)缺乏的理工科畢業(yè)生最友好的一類職業(yè)。
這一服務(wù)首要的目的是幫助企業(yè)/個(gè)人獲得能夠有效保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)，并且在有需要時(shí)幫助維持其專利權(quán)的有效或者攻擊他人的專利權(quán)使其無效。日常主要的工作就是在申請人所提供資料的基礎(chǔ)上撰寫出符合專利法要求且能夠最大限度保護(hù)申請人利益的專利申請文件（如果申請人是外國企業(yè)/個(gè)人，那么專利代理人可能無需重新準(zhǔn)備申請文件，只需將申請人提供的外文申請文件翻譯成中文即可），然后在審查過程中代表申請人與審查員討價(jià)還價(jià)，最終既使得專利申請得以授權(quán)又使得授權(quán)的專利保護(hù)范圍滿足申請人的商業(yè)需求。
這些工作聽上去簡單，但其實(shí)是一件極度依賴專業(yè)技能的工作，這是因?yàn)閷＠芍贫韧渌芍贫纫粯?，為了?shí)現(xiàn)其立法目的，構(gòu)建了一個(gè)復(fù)雜且精巧的體系。在這個(gè)體系中，專利審查并非是僅僅能授權(quán)和不能授權(quán)這么簡單的兩分法，而是需要解決很多很多的問題，比如：
一項(xiàng)發(fā)明究竟應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)？現(xiàn)代科技涵蓋廣博的領(lǐng)域，如何建立一套公平且一致的標(biāo)準(zhǔn)來判斷不同領(lǐng)域中千差萬別的發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)？例如蘋果公司的手機(jī)滑動解鎖、Gilead的索非布韋、中車公司的高鐵相關(guān)發(fā)明，這些發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)被授權(quán)專利？
如果一項(xiàng)發(fā)明應(yīng)當(dāng)被授權(quán)專利，那么給予其的專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)有多大？比如分子生物學(xué)上個(gè)世紀(jì)最重要的發(fā)明之一：PCR技術(shù)，在給這一技術(shù)授予專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予怎樣的保護(hù)范圍呢？Mullis當(dāng)年研發(fā)出這一技術(shù)時(shí)僅僅只測試了包括beta-Globin和HLA在內(nèi)的很少幾種模板，那么專利保護(hù)的范圍是僅限于這幾種模板呢還是可以擴(kuò)展到其他DNA模板？而且，Mullis最早研發(fā)時(shí)使用的酶也僅僅是大腸桿菌聚合酶而非后來廣泛使用的耐高溫聚合酶，那么專利保護(hù)的范圍是否可以延及任何聚合酶（包括耐高溫聚合酶）？感興趣的同學(xué)可以自行下載PCR技術(shù)最早的兩篇美國專利US Patent No.4,683,195和US Patent No.4,683,202，看一看授權(quán)的保護(hù)范圍究竟是怎樣的。
再者，如果幾個(gè)人同時(shí)做出類似的發(fā)明，將專利權(quán)授予誰？一個(gè)最現(xiàn)成的例子就是Jennifer Doudna和張鋒的CRISPR專利之爭，這一爭端的結(jié)果讓我們拭目以待。
正是由于專利申請乃至專利授權(quán)之后的各個(gè)法律程序中需要解決大量上述類似問題，而且申請人自己耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力來學(xué)習(xí)專利法又得不償失，所以需要對專利所涉及的技術(shù)有充分的理解并且通曉專利法的專業(yè)人士分別與申請人和專利審查員進(jìn)行溝通。因此，專利代理人絕大多數(shù)是理工科出身，尤其對于某些前沿科學(xué)分野（例如生物），理工科碩士學(xué)位是最基本的要求，博士、博后也絕不鮮見，我甚至曾見到有做過PI的轉(zhuǎn)行來做專利代理人。絕大多數(shù)轉(zhuǎn)行到專利法律服務(wù)行業(yè)的生物博士選擇的都是這一職業(yè)，我自己也是一樣（雖然我其實(shí)半途而廢，并沒有拿到博士學(xué)位）。
此外，由于上面這些要求，專利代理人的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域通常相對較窄，化學(xué)專業(yè)背景的專利代理人幾乎不會去做通訊、電子類的專利申請，反之亦然。
狹義的專利律師，即專門幫人打?qū)＠嚓P(guān)訴訟案件的律師，主要包括專利侵權(quán)訴訟、專利無效訴訟、專利權(quán)屬糾紛以及與此密切相關(guān)的侵犯商業(yè)秘密、反不正當(dāng)競爭、反壟斷訴訟等等。根據(jù)有關(guān)方統(tǒng)計(jì)，2013-2015年中國專利侵權(quán)訴訟審結(jié)案件共4388件，例如，著名的英國戴森公司在中國僅僅就無葉風(fēng)扇這一種產(chǎn)品就提起過20次專利侵權(quán)訴訟，再比如，我所在事務(wù)所的律師在2015年代理中華化工在荷蘭海牙地區(qū)法院應(yīng)對其海外競爭對手發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟獲得終審勝訴。
盡管專利律師的戰(zhàn)場是在法庭上，然而真正決定成敗的往往都是在法庭之外，所以專利律師的工作其實(shí)同專利代理人差不多，文案工作占據(jù)了工作時(shí)間中的絕大部分，查找和閱讀中外文資料、為客戶起草起訴狀和答辯狀、向客戶報(bào)告案情、開會溝通研究案情，而法庭上的唇槍舌劍往往是之前所下功夫的厚積薄發(fā)。
在中國，這一類律師既有純法律專業(yè)背景出身，也有理工科本科轉(zhuǎn)讀法律學(xué)位（第二學(xué)士或者法律碩士）或者自學(xué)法律通過司法考試轉(zhuǎn)作律師的。但是，一般來說，這一類人的工作更加關(guān)注法律問題，而不是技術(shù)問題，因此理工科背景對于狹義的專利律師來說并非那么不可或缺，反而是法律基礎(chǔ)必不可少，要么是通過了司法考試取得了律師執(zhí)業(yè)資格，要么是接受過全日制的法律/法學(xué)碩士教育；另一方面，專利律師的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域也并非那么涇渭分明，機(jī)械專業(yè)本科畢業(yè)的專利律師一樣可以打贏化學(xué)類案件的專利訴訟。因此，對于苦熬多年的生物博士來說，年齡偏大以及缺乏法律基礎(chǔ)，直接轉(zhuǎn)行從事這類職業(yè)的難度較大，需要的前期準(zhǔn)備也較多，如果想要選擇這樣一條路，必須要深入地考慮各方面因素的平衡以及機(jī)會成本。
企業(yè)法務(wù)（IP部門），也就是我們通常所稱的“in-house”，在規(guī)模較大、專利/商標(biāo)申請數(shù)量較多的企業(yè)中一般會有專人管理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)，一般隸屬于法務(wù)部或者研發(fā)部，匯報(bào)給法務(wù)總監(jiān)、知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)或者研發(fā)總監(jiān)。這類人所從事的工作和專利代理人很相似，但是相對而言，工作內(nèi)容較雜，工作強(qiáng)度較小。此外，與事務(wù)所的扁平化管理不同，企業(yè)中的層級較多，對于IP法務(wù)而言，一般遵循著經(jīng)理--高級經(jīng)理--法務(wù)/IP總監(jiān)的路徑發(fā)展。
專利分析、專利咨詢和專利運(yùn)營，這幾種服務(wù)會更加深入到企業(yè)經(jīng)營的核心領(lǐng)域，其關(guān)注的要點(diǎn)更多地落在商業(yè)，而非技術(shù)，所以從事這類服務(wù)的人可能會被要求具有更豐富的知識和經(jīng)驗(yàn)，例如對某一行業(yè)的深入理解、開闊的商業(yè)視野和商業(yè)嗅覺、金融以及投融資方面的專業(yè)知識等等。這一類職業(yè)的從業(yè)人員有一畢業(yè)就進(jìn)入該行業(yè)的，也有從訴訟律師、專利代理人、審查員以及其他相關(guān)職位轉(zhuǎn)過來的。這一類職業(yè)的工作內(nèi)容更加的龐雜和交叉，除了閱讀材料、分析專利、撰寫報(bào)告等文案工作之外，往往還需要頻繁的會見客戶、提供宣講、參加招投標(biāo)，因此商務(wù)旅行的頻率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于專利代理人。
專利審查員，不能算作真正意義上的專利法律服務(wù)，但是不論從工作內(nèi)容還是從職業(yè)發(fā)展上來看，都與以上幾類密不可分，所以他們其實(shí)也是專利法律體系整個(gè)鏈條上不可或缺的一環(huán)，不可不說。專利審查員所處的位置和專利代理人正好相反，審查員的工作是盡量通過文獻(xiàn)檢索和分析找到專利申請中不符合專利法之處并向申請人指出，和發(fā)表科技文獻(xiàn)時(shí)的審稿非常相似。相比于代理人，審查員的日常工作內(nèi)容可能更加單一，主要就是檢索和閱讀文獻(xiàn)、研究專利申請文件和撰寫各種審查意見（但是，由于身處于類似體制內(nèi)管理的組織中，審查員往往需要參與大量本職工作之外的事務(wù)，如調(diào)研、研究課題、各種活動等等）。
專利審查員的背景大多與專利代理人一樣，理工科出身，許多審查員在積累了一定的經(jīng)驗(yàn)后，會選擇成為代理人、訴訟律師或者專利分析師。
法律、技術(shù)和商業(yè)
看了上面這些對各個(gè)不同類型專利法律服務(wù)職業(yè)的簡單介紹之后，各位是不是心里對專利法法律服務(wù)這個(gè)行當(dāng)已經(jīng)有了一個(gè)大致的印象了呢？一言以蔽之，專利法律服務(wù)是在專利法背景之下提供各種各樣的法律相關(guān)服務(wù)的服務(wù)性行業(yè)，客戶購買這一服務(wù)的最終目的通常是為了獲得商業(yè)上的成功，同時(shí)，專利總是授予對現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造。因此，用三個(gè)關(guān)鍵詞可以大致描摹出這個(gè)行業(yè)的基本特征：法律、技術(shù)和商業(yè)，下面，我想以這三個(gè)關(guān)鍵詞為線索分享一些我個(gè)人的經(jīng)歷和感想，但愿能夠算作窺斑見豹，讓各位對這個(gè)職業(yè)能有一個(gè)更為豐滿的印象。
一入法門深似海
盡管理工科背景幾乎是這一行業(yè)的入行基本標(biāo)準(zhǔn)，但是法律思維的培養(yǎng)和形成卻仍然是這一職業(yè)最大的難點(diǎn)和挑戰(zhàn)。尤其是在中國的教育體系下，法科與理工科涇渭分明，具有完全不同的邏輯體系和游戲規(guī)則，在這種教育體系中成長起來的我們，在面對這種轉(zhuǎn)變時(shí)，可能會更加困難。
在眾多差異之中一個(gè)最顯著的區(qū)別是，科學(xué)追求的是真理，是客觀性和精確性，而法律講究的是平衡與調(diào)和，在對一件事情做出事實(shí)判斷之外還需要做出價(jià)值判斷，在法律面前往往沒有絕對的對或者絕對的錯(cuò)，而只有相對的合理。美國最高法院大法官霍姆斯有一句廣為人知的名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，簡明扼要地彰顯出法律與自然科學(xué)的不同。
雖然大多數(shù)時(shí)候?qū)彶閱T的質(zhì)疑有理有據(jù)，但也有一些情況下，審查員會匪夷所思提出一些似是而非的質(zhì)疑，此時(shí)就需要代理人具有良好的法律思維，厘清法律事實(shí)和法律關(guān)系。比如，我們生物醫(yī)藥方向的專利代理人在應(yīng)對審查意見時(shí)最經(jīng)常碰到的一個(gè)問題是，審查員總是質(zhì)疑權(quán)利要求得不到說明書的支持（說人話：發(fā)明的貢獻(xiàn)太小，而要求獲得專利保護(hù)的范圍太大）。曾經(jīng)有一次，有一位審查員質(zhì)疑一件藥物組合物專利的權(quán)利要求得不到說明書的支持，理由是權(quán)利要求中對藥物組合物中成分的限定是開放式的（即，還可以含有除了具體限定的成分之外的其他成分），如果該藥物組合物含有某些成分，將會無法實(shí)現(xiàn)其治療效果，因此這些具體方案無法實(shí)現(xiàn)發(fā)明的技術(shù)目的，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利要求的范圍中排除出去。從科學(xué)角度來看，這一質(zhì)疑看似十分有道理，沒錯(cuò)，作為藥物組合物，其肯定不能含有某些對其療效有影響的成分。但是，只要我們稍一推演，這一質(zhì)疑在法律層面就很難成立，我們都知道吃砒霜（或者其他毒藥）會死人，很顯然所有的藥物組合物都不能含有砒霜（近年來用砒霜治療白血病除外），那么是不是所有的藥物組合物專利的權(quán)利要求都要加上一句：不含有砒霜。有毒的物質(zhì)除砒霜以外還有千千萬萬，那么是不是藥物組合物專利的權(quán)利要求要將這些物質(zhì)都一一排除呢？僅僅按照我們的經(jīng)驗(yàn)就能夠意識到這樣顯然是不合理的，事實(shí)上，即便嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，以上這種將有毒物質(zhì)一一排除的情況也是不需要的。審查員之所以提出上面的質(zhì)疑，根本原因在于審查員并沒有理解法律相關(guān)規(guī)定的本意，僅僅是機(jī)械地應(yīng)用法條的字面表述，片面地追求邏輯。 所以，選擇專利法律服務(wù)這一行業(yè)，首要的任務(wù)是要將自己變成一個(gè)法律人，從這一刻起不再是一個(gè)追求真理的科學(xué)工作者，而是一個(gè)追求公平正義的法律人。
無技術(shù)不成活
盡管作為一個(gè)法律專家，并不要求我們專利代理人像發(fā)明人那樣成為某個(gè)領(lǐng)域中頂尖的技術(shù)專家，但是一個(gè)專利代理人對技術(shù)的理解嚴(yán)重影響著所能提供的法律服務(wù)的水平。這種影響是多方面的，首先，現(xiàn)代科技的發(fā)展日新月異，專利代理人如果連客戶所研發(fā)出來的技術(shù)方案都看不明白，又如何能夠?qū)⑵錃w納整理成為有效的專利文件加以保護(hù)以及應(yīng)對審查員/第三方的質(zhì)疑；其次，專利代理人在工作時(shí)需要與發(fā)明人保持深入的溝通，如果專利代理人/專利律師對發(fā)明所涉及的領(lǐng)域了如指掌、如數(shù)家珍，那這種溝通勢必極度高效且富有建設(shè)性；再者，在某些領(lǐng)域，專利代理人憑借對技術(shù)的了解，甚至能夠?yàn)榘l(fā)明人指明研發(fā)的方向，提供遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出專利申請本身的價(jià)值。
比如，我曾經(jīng)聽一家國外藥企的IP主管講過，說他們與某家事務(wù)所合作超過四十年，該事務(wù)所的律師比他們自己研發(fā)人員還要了解他們自己的技術(shù)，甚至有時(shí)候，還要就某些技術(shù)問題去請教律師。而該事務(wù)所就憑借這種對技術(shù)的深度理解，為這一藥廠的專利戰(zhàn)略乃至技術(shù)研發(fā)方向提供了大量建議。 因此，作為一個(gè)專利法律服務(wù)工作者，尤其對于專利代理人來說，深厚的技術(shù)背景非常重要，而且在工作中還要不斷的更新知識儲備，緊跟技術(shù)發(fā)展的腳步。
離科學(xué)很遠(yuǎn)，離商業(yè)很近
對于剛剛?cè)胄械膶＠蓭焷碚f，大多都是從多年實(shí)驗(yàn)室/科研工作的摸爬滾打中走出來的，也許有一些人輔修過經(jīng)濟(jì)、商科的課程，也許也有一些人跟隨導(dǎo)師進(jìn)行過一些商業(yè)產(chǎn)品的開發(fā)，但是對大多數(shù)人來說，科學(xué)是他們所熟悉的，而商業(yè)則相對陌生。所以，這種追求科學(xué)的慣性會深刻地影響他們很長時(shí)間。
然而，事實(shí)上，專利從本質(zhì)上來說，是完全根植于商品社會、根植于商業(yè)的一種法律制度，雖說所謂立法目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，但是其實(shí)現(xiàn)這一目的的手段則是純粹的商業(yè)利益。所以，專利只有能夠給申請人帶來商業(yè)利益時(shí)，才有價(jià)值，當(dāng)然，這種商業(yè)利益并不限于銷售專利產(chǎn)品，專利制度發(fā)展到今天，玩法早已五花八門，NPE、專利運(yùn)營、標(biāo)準(zhǔn)專利、專利資助等等。所以說，我們專利代理人在服務(wù)申請人時(shí)，第一位考慮的絕對是商業(yè)，是申請人在商業(yè)上的種種訴求，而不是科學(xué)。
總之，如果說專利法律制度是為智慧之火澆上利益之油，那么專利法律服務(wù)的最終目的就是為從科研到商業(yè)產(chǎn)出這個(gè)科技轉(zhuǎn)化的過程，拼上所缺的最后一片拼圖。
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