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　　文/北京市集佳律師事務所 王若婧

　　新《商標法》對于絕對理由條款的修改中，目前對商標授權(quán)案件影響最大的當屬第十條第一款第（七）項的修改：將“夸大宣傳并帶有欺騙性”的規(guī)定修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”。具體到駁回復審程序中，以第十條第一款第（七）項被駁回的案件大量增加。本文選取了筆者代理的，通過駁回復審程序獲準初審公告的案件，并以此來厘清駁回復審案件中第十條第一款第七項的適用問題。

　　東方風行（上海）生活多媒體有限公司第03類商品上申請注冊第16648178號“大奶罐”商標，國家商標局認為，該商標中含有“奶罐”,使用在所駁的商品上，易使消費者產(chǎn)生誤認，不得作為商標注冊。因此，將該商標予以駁回。申請人不服，向商評委申請復審。

　　商評委經(jīng)審查認為，申請商標使用在指定商品項目上不會使消費者產(chǎn)生誤認，不違反《商標法》第十條第一款第七項的規(guī)定，因此，對申請商標予以初審公告。

　　新《商標法》第十條第一款第七項目前還未有生效的司法解釋對其適用要件等作出明確規(guī)定，但在目前的司法實踐中，法院通過一些案例作出的認定標準可供參考。法院已經(jīng)明確，對于商標是否屬于《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定情形，主要是考慮兩點，第一是“欺騙性”，即商標所使用文字、圖形等掩蓋了其所使用的商品或服務在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相；第二是“誤認”，即該商標使得公眾對商品和服務的真相產(chǎn)生錯誤的認識。但是，如果根據(jù)日常生活經(jīng)驗或相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解的，不屬于《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定情形。由上可知，“欺騙性”和“誤認”屬于遞進關系，為《商標法》第十條第一款第七項的兩個必不可少的適用要件。

　　具體到本案，第一，從商標本身來看。“大奶罐”商標的創(chuàng)意來源為該商標所使用的產(chǎn)品配方中加入山羊奶精華，同時該產(chǎn)品具有特殊的包裝外形，容器形狀同奶罐，寓意肌膚也能“喝”的山羊奶護膚產(chǎn)品,為肌膚帶來豐富營養(yǎng)。第二，申請商標使用的品主要為第3類的化妝品，該類商品的主要功能為清潔、美容；其原料主要包括：水、化學制劑、香精等等，衡量該類產(chǎn)品的質(zhì)量高低，往往是看使用之后是否達到美白、去屑、柔順、滋潤等等。相關公眾結(jié)合其一般注意力，首先，相關公眾并不會認為申請商標所使用的商品即為一個裝著奶制品的罐子。其次，相關公眾亦不會誤認為申請商標的商品的全部內(nèi)容為奶。

　　因此，對于第3類化妝品的相關公眾，其對化妝品有一個基本的認知與期待，并不會因為申請商標中含有的“奶罐”，就被申請商標所“欺騙”，從而對商品的原料、質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認。

　　鑒于上述理由，商評委認定申請商標“大奶罐”使用在第3類的商品上，不會使消費者產(chǎn)生誤認，對申請商標予以初審公告。

　　由本案可以看出，在商標的駁回復審程序中，商評委的裁判標準已經(jīng)與司法實踐趨于一致，因此，對于涉及到第十條第一款第七項的駁回復審案件，需從“欺騙性”和“誤認”兩個適用要件來綜合分析案情。