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文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜
在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代，電腦端、手機端的APP（Application 的簡稱，指能夠下載、安裝、使用在智能手機里的應用程序軟件）已經(jīng)成為各行各業(yè)對接通信技術、拓展銷售渠道、實現(xiàn)資源整合的必要工具、手段，這使在不同類別、不同行業(yè)本來“相安無事”的商標劇烈地碰撞在一起，產(chǎn)生了大量的權利沖突，以致糾紛頻發(fā)。
一、沖突原因簡述
APP是一種應用軟件，相對于操作系統(tǒng)軟件而言，APP要實現(xiàn)的目的和功能更加個性化。根據(jù)APP開發(fā)或運營者的主體身份不同以及APP目的功能的不同，APP大致可以分為三個類型：
第一種，軟件企業(yè)向其他企業(yè)或個人用戶提供的軟件商品：向其他企業(yè)提供的APP軟件多是根據(jù)企業(yè)需求進行定制，比如著名的軟件公司金蝶的財務管理軟件、醫(yī)療資源管理軟件，需求企業(yè)需要付費定制軟件來滿足本企業(yè)某方面的特定需要；向個人用戶提供的APP軟件則致力于解決某一個共性的問題，主要通過應用商店、官方網(wǎng)站等渠道分發(fā)，比如360殺毒、金山詞霸、搜狗輸入法等。
第二種，工商企業(yè)委托軟件企業(yè)開發(fā)的便利其與客戶之間信息傳遞的APP形式：借用汪澤博士所舉的例子，“中國國航”是國航公司把它線下的服務通過APP的形式，放在手機客戶端提供訂票、訂座位等服務，再如廣發(fā)銀行、“學而思”教育機構都在線下實體服務的基礎上，借助APP的形式完成企業(yè)與既有客戶之間的信息傳遞，同時吸引潛在客戶接受其服務。
第三種，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)運營的兼具商品屬性和工具屬性的APP，比如滴滴出行、大眾點評、微信等等。目前絕大多數(shù)爆發(fā)權利沖突的案件，集中在第三種APP上。
分析權利沖突在這類APP載體上集中爆發(fā)的原因，主要在于APP名稱、圖標使用的法律屬性難以確定：
第一，APP本身是向企業(yè)或個人用戶提供的商品，大多可以通過應用商店或者網(wǎng)站下載、安裝，具有商品屬性；同時在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代，APP也是諸多商品、服務藉以實現(xiàn)的手段，具有工具屬性，如何界定APP運營者所提供的商品和服務的屬性，尚無明確的法律規(guī)定。
第二，APP聚合功能強大，每一次更新版本都可能增加新的功能，尤其是人氣高、用戶粘度大的APP通常會將自身打造成平臺，開放性地對接更多的APP以及第三方線上、線下服務，如何界定這類平臺型的APP向公眾提供的是什么商品、哪類服務，仍是一個待探討的問題。
第三，中國的平臺型APP多具有“雙邊市場”[1]的性質(zhì)，平臺運營商通常向用戶收取較低費用甚至免費提供給用戶使用，以增加用戶數(shù)量、規(guī)模、粘度，從而吸引廣告主、廣告經(jīng)營者投放廣告，那么平臺型的APP是否涉及第35類“廣告”“替他人推銷”服務，也是見仁見智的問題。
二、在先案例綜述
2014年8月上海市第一中級人民法院受理的上海易飾嘉網(wǎng)絡科技有限公司起訴上海沃商信息科技有限公司推出、蘋果APP Store分發(fā)的“為為網(wǎng)”APP侵害其第35類、38類、42類服務上注冊的“為為網(wǎng)”商標，索賠人民幣1億元，被業(yè)內(nèi)稱為首例（實際上，立案時間晚于杭州中院“嘀嘀打車”一案）移動互聯(lián)網(wǎng)商標侵權糾紛，由于雙方和解或其他原因，該案并未有判決做出。同樣，2014-2015年間，杭州陌陌婚慶服務有限公司以其在45類“社交陪伴、交友服務、婚姻介紹”等服務上注冊的“陌陌”商標，先后向北京市朝陽區(qū)人民法院、北京知識產(chǎn)權法院起訴北京陌陌科技有限公司停止“陌陌”軟件的下載服務并索賠1100萬元，后兩案均以原告撤訴結案。2014年5月，杭州妙影微電子有限公司、寧波市科技園區(qū)妙影電子有限公司訴北京小桔科技有限公司“嘀嘀打車”侵犯其第9類“計算機程序（可下載軟件）”上注冊的“嘀嘀”商標，索賠經(jīng)濟損失人民幣8000萬，2015年5月杭州市中級人民法院開庭審理了此案，2016年5月原告以適當價格（據(jù)傳為人民幣300萬元）將其注冊商標一并轉(zhuǎn)讓給被告后，原告撤訴。2016年6月北京博天恒業(yè)廣告有限公司向北京市西城區(qū)人民法院起訴稱，北京字節(jié)跳動科技有限公司、北京字節(jié)跳動網(wǎng)絡技術有限公司手機端“今日頭條”APP的名稱、圖標以及PC端“頭條網(wǎng)站”侵犯其在第35類“廣告宣傳、廣告?zhèn)鞑ァ鄙虾藴首缘摹邦^條”商標，要求停止侵權、消除影響，并索賠高達人民幣1億元的經(jīng)濟損失，2016年11月，原告單方撤訴[2]。目前，涉及APP的商標侵權糾紛案件，可資借鑒的判例主要有2014年1月東莞市中級人民法院審理的“115網(wǎng)盤”一案[3]，2015年2月北京市海淀區(qū)人民法院審理的“滴滴打車”一案[4]，2015年12月北京知識產(chǎn)權法院審理的“西柚”一案[5]，2016年8月北京市海淀區(qū)人民法院審理的“楚楚街”一案[6]，2016年9月北京市高級人民法院再審結案的“新浪拍客”一案[7]，2017年4月杭州濱江區(qū)法院一審的“曹操專車”一案；而杭州中院雖未就“嘀嘀打車”一案做出判決，但主審法官在其文章中[8]公開了該案的審理思路，同樣具有重要的參考價值。
為方便讀者，筆者將上述案件情況簡要列表如下：
綜觀以上案件，訴辯焦點與其他商標侵權案件略有差異，除了商標近似、商品類似之外，通常還有三個更為關鍵的訴爭點：
第一，APP名稱及圖標是否屬于商標性使用；
第二，如果屬于商標性使用，那么該APP名稱及圖標指示的是哪種商品或服務的來源；
第三，是否存在混淆、誤認的可能性。
下文中，筆者將結合法條、案例和學術文章，對這三個問題進行簡要論述。
三、APP名稱及圖標是否具有區(qū)分商品和服務來源的意義
APP作為應用程序軟件，屬于《類似商品和服務區(qū)分表》0901群組“計算機程序、可下載軟件”商品；APP的名稱及圖標，分別是文字、圖形或其組合，屬于《商標法》第八條定義的區(qū)分商品或服務來源的標志，對這兩個事實業(yè)界的爭議并不大。關于如何界定計算機軟件商品商標的使用，2006年北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第5條可資參考，“在安裝、運行計算機軟件時，顯示器顯示出的對話框、標題欄、圖標及版權頁等界面上出現(xiàn)注冊商標，表明其所標示的商品區(qū)別于其他同類商品的來源的”都是商標的使用方式，那么APP名稱、圖標自然也屬于商標的一種使用方式。
對于APP名稱是否應該界定為“商品名稱”而不是“商標”，是否應受反不正當競爭法調(diào)整而非商標法，筆者認為特有的商品名稱就屬于未注冊商標，通用的商品名稱既不能用商標法保護也不受反不正當競爭法保護；援用哪部法律保護APP的名稱均無不可，關鍵在于是否具有顯著性或特有性，而具有顯著性、特有性的標識，就具有區(qū)分商品和服務來源的功能。
有學者認為“APP標識通常由名稱、圖形和顏色組成，用戶在應用商店下載后通常在手機中會顯示其對應的文字和圖標，這些標識如同商品上的商標一樣，分別代表了不同的開發(fā)商和其對應的商品或服務內(nèi)容，這些APP的名稱和圖形等標識可稱之為是移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一種新的商業(yè)標識”[9]，這種論述肯定了APP名稱和圖標區(qū)分商品和服務來源的意義，筆者深感贊同。
在“楚楚街”一案中，法院在本院認為部分明確表示“被告經(jīng)營的涉案網(wǎng)站及APP手機客戶端,其名稱即為“楚楚街”,且于網(wǎng)站及APP手機客戶端的頁面頂端顯著位置標注“楚楚街”標識或字樣,起到了標示商品或服務來源的作用,系商標意義上的使用”，確認了APP名稱及圖標屬于商標性使用。值得一提的是，“新浪拍客”一案的判決書及主審該案的張玲玲法官認為，““拍客”來源于網(wǎng)絡社會中人們常用的代表一定文化特征的詞匯符號，具有一定的通用化特征”，““拍客”用以描述功能、用途或表征特定用戶群體，并非商標意義上的使用”[10]；但是，這一案件并不意味著整體否定APP名稱、圖標能夠進行商標性使用的資質(zhì)，而是從個案的角度認定“拍客”兩字顯著性較弱，商標權人不能禁止他人善意地使用詞匯符號本身的含義，最終落腳在“正當使用”抗辯上。
筆者認為，APP名稱、圖標，無論是從其本身的構成要素來看，還是從使用形式、展現(xiàn)位置來看，都具有能夠區(qū)分商品或服務來源的資質(zhì)、可能性。
四、如何認定APP所涉商品或服務的性質(zhì)
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如前所述，APP大致有三種類型，
其中第一種軟件企業(yè)向其他企業(yè)或個人用戶提供的軟件商品，APP本身就是最核心的交易對象，無論是付費下載的軟件，還是下載免費但通過后續(xù)使用獲得盈利的軟件，都不影響APP是軟件商品這一屬性，應屬于第9類計算機程序（可下載軟件）；
第二種工商企業(yè)委托軟件企業(yè)開發(fā)的便利其與客戶之間信息傳遞的APP形式，這種情況下的APP的功能設計通常圍繞工商企業(yè)線下服務進行，APP本身并沒有超出線下實體服務的特別功能和獨特價值，APP提供者與用戶之間交易的并不是軟件本身，而是APP提供者的線下實體服務，APP只充當了一種更為便捷的通訊工具，在這種情況下，APP標識的服務類別應根據(jù)線下實體服務的性質(zhì)確定。筆者認為前述兩種APP標識的商品或服務類別并不難確定。
第三種互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)運營的兼具商品屬性和工具屬性的APP，其屬性判斷更為復雜，也最具爭議。首先，這類APP不以線下實體商品或服務的存在為基礎，APP本身的內(nèi)容、功能、穩(wěn)定性、安全性、用戶體驗等軟件特征就是吸引用戶使用的“賣點”，因此APP本身就具有交易價值，APP作為軟件的品質(zhì)特征決定著用戶是否愿意下載、裝機；其次，APP的下載、裝機并不是APP提供者和用戶之間交易的結束，而是為APP提供者推送后續(xù)服務創(chuàng)造了條件。王蓮峰教授形象地用“種子”來形容APP的上傳、下載：“手機用戶一旦下載APP程序,上傳APP的開發(fā)者即埋下了一顆種子,可持續(xù)與用戶保持聯(lián)系,進行相關電子商務活動等”[11]，這顆“種子”的價值，不能因為后續(xù)服務成長為大樹，就被輕易否定。
在“嘀嘀打車”一案中，業(yè)內(nèi)專家學者就該APP到底是軟件商品還是打車服務，存在完全相反的兩種觀點。
一種觀點認為小桔公司提供的是一種打車服務，其本質(zhì)、目的、功能是提供給消費者運輸信息、運輸經(jīng)紀等綜合交通運輸服務，消費者實際需要和得到的也是該類服務，而非軟件商品或者軟件下載，計算機軟件僅為實現(xiàn)打車服務的工具，因此小桔公司是在服務上使用“嘀嘀”系列標識。
另一種觀點認為小桔公司系在APP上使用“嘀嘀”系列標識，其打車服務是通過計算機軟件來實現(xiàn)的，所承載的打車服務是相關APP功能屬性之一，且該服務的提供均是圍繞計算機軟件展開，因此其整體屬性呈現(xiàn)的應為計算機軟件商品。主審法官則認為：“小桔公司使用的“嘀嘀”系列標識客觀上具有區(qū)分打車服務和軟件商品來源的雙重效果，應當認定為在打車服務和軟件商品上均進行了商標使用。前述兩種相反觀點實際上均是“吸納論”，前者是認為服務使用吸納軟件使用，故只能認定服務使用；后者主張軟件使用吸納服務使用，只應認定軟件使用。但不論是哪種“吸納”，均否定了軟件和服務的獨立屬性，違背了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代規(guī)律”[12]。
2017年4月，在備受關注的“曹操專車”一案中，杭州市濱江區(qū)法院認為，“雖然“曹操專車”標識的程序本身為計算機應用程序，但是被告向消費者提供該應用程序下載是供其作為工具使用，知曉此應用程序是用于預約專車服務的工具，此標識指向的是專車預約服務來源，而非單獨提供的軟件商品的來源”，顯然，該案中“曹操專車”APP的性質(zhì)被界定為“專車預約服務”而不是“軟件商品”。
筆者認為，本文定義的第三種APP必然首先屬于第9類計算機程序（可下載軟件），不應該存在例外，至于通過APP提供的后續(xù)服務屬于哪一類，再具體問題具體分析。2016年4月北京市高級人民法院《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第28條在涉及應用軟件的商品類似問題上的規(guī)定[13]，謹慎有余，而可預期性不足，如果APP既不一定屬于互聯(lián)網(wǎng)服務，也不一定是計算機軟件商品，那么這將給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)把握如何進行商標注冊、起訴維權、應對被訴都帶來極大的困惑。在已決判例中，除“115網(wǎng)盤”、“曹操專車”兩案之外，絕大多數(shù)判決都認為APP屬于第9類計算機程序（可下載軟件）?！?15網(wǎng)盤”一案，存在涉案“115”商標核定使用商品雖屬0901群組但不包括“計算機程序（可下載軟件）”的情形，此外，法院考慮到“云存儲是計算機行業(yè)技術高速發(fā)展的新興成果,目前現(xiàn)有的商品、服務類別劃分中對這一新興事物尚未有較準確的定義,對于云存儲的性質(zhì)不應簡單將其認定成與計算機軟件、硬件相同或類似,應根據(jù)其特殊技術形態(tài)進行判斷”，認定“115同步網(wǎng)盤、115優(yōu)蛋、115瀏覽器是一一五公司115網(wǎng)盤云存儲服務的客戶端部分,僅僅是一一五公司互聯(lián)網(wǎng)服務的便捷通道口,在功能、用途方面明顯不同于類似群0901中的可下載軟件”，存在一定的合理性，但并不適合推而廣之；此案判決做出后，一一五公司受讓了涉案“115”商標，也表明其也清楚地認識到，提供互聯(lián)網(wǎng)相關服務，難以繞開第9類計算機程序（可下載軟件）商品商標?！安懿賹＼嚒币粚徟袥Q尚未生效，杭州知識產(chǎn)權法庭將會如何判斷APP的軟件商品屬性，我們拭目以待。
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縱觀在先判例，共識性的精神有兩點：
第一，通過APP提供的服務，與第9類計算機程序（可下載軟件）商品既不相同也不類似?！班粥执蜍嚒币话傅闹鲗彿ü?，對此總結得比較精辟：“不能以服務方式利用了計算機軟件就據(jù)此認定兩者存在司法解釋所規(guī)定的“特定聯(lián)系”，更不能以計算機軟件的功能屬性作為認定計算機軟件與服務類似的主要依據(jù)，從而將通過計算機軟件實現(xiàn)的所有服務全部納入注冊在計算機軟件商品上的注冊商標專用權的保護范圍，否則會導致商標權的權利邊界被無限放大，有違公平原則”[14]。
第二，通過APP提供的服務，不可避免地基于互聯(lián)網(wǎng)通訊技術，但并不當然屬于第38類通訊服務?！暗蔚未蜍嚒币话傅呐袥Q，也有深入淺出的表述：“劃分商品和服務類別,不應僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務產(chǎn)生的應用程序,就機械的將其歸為此類服務,應從服務的整體進行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡和通信服務的使用者與提供者混為一談?！?
原則上，判斷當事人通過APP所提供的服務性質(zhì)，應該“結合應用軟件具體提供服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合進行確定”，但具體到個案，法院很難、也沒有必要對服務性質(zhì)做出認定。在“滴滴打車”一案中，被告主張其服務是“第39類運輸類服務,包括為客戶提供運輸信息和運輸經(jīng)紀服務”，法院對此并未評判，而是從被告服務的具體特點和《分類表》對注冊商標核定服務的界定兩個方面進行比對后，認定被告服務與第35類、第38類服務不類似；在“楚楚街”一案中，被告主張“楚楚街”電商平臺屬于第35類“替他人推銷”服務，法院認為其屬于“推銷商品、促成交易的服務”，與25類服裝商品不相同、不類似，但沒有具體界定服務類別；在“115網(wǎng)盤”一案中，判決表述當事人雙方均同意，被告服務屬于第42類“提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、計算機軟件的維護、安裝、設計、編程、更新、咨詢,把有形的數(shù)據(jù)和文件轉(zhuǎn)換成電子媒體、替他人創(chuàng)建和維護網(wǎng)站、計算機程序和數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換【非有形轉(zhuǎn)換】”服務，但法院并未主動進行認定。
從功能設定的單一程度看，有的APP功能相對單一，比如“美顏相機”，但絕大多數(shù)APP功能設定本身就多元化，而且不斷推出新版本、增加新功能。舉個例子，曾經(jīng)的“滴滴打車”，法院描述其功能、用途為“借助移動互聯(lián)網(wǎng)及軟件客戶端,采集乘客的乘車需求和司機可以就近提供服務的相關信息,通過后臺進行處理、選擇、調(diào)度和對接,使司乘雙方可以通過手機中的網(wǎng)絡地圖確認對方位置,通過手機電話聯(lián)絡及時完成服務,起到了方便乘客和司機,降低空駛率,提高出租車運菅效率的作用”；而現(xiàn)在的“滴滴出行”，已經(jīng)不限于打車服務，還增加了試駕、代駕、租車等服務，未來基于地理位置推薦餐飲、購物，甚至自行開發(fā)支付系統(tǒng)，都并非難以想象。
從目前APP市場的實際情況看，因某一核心功能獲取海量用戶的APP通常會將自身打造成平臺，接入更多的其他APP和第三方線上、線下服務，以增強用戶體驗和用戶粘性，尋求更加多元化的收益方式。常見的平臺型APP大概有電商購物平臺、資訊分發(fā)平臺、社交網(wǎng)絡平臺幾個主要類型，有些電商購物平臺也可以實現(xiàn)支付功能，有些資訊分發(fā)平臺也存在推銷廣告，有些社交網(wǎng)絡平臺也可以購物，是不是增加了新功能、接入了新服務，就需要對該平臺運營者的服務性質(zhì)重新界定？是不是平臺每推出一項新功能、新服務，就意味著平臺名稱及圖標在這種新的功能、服務上標示了商品和服務來源？筆者認為，在用戶下載、安裝一個APP并開始接受通過該APP提供的服務后，APP名稱及圖標等商業(yè)標識區(qū)分商品和服務來源的功能已經(jīng)完成，在后續(xù)不斷接受其服務的過程中，即使服務的內(nèi)容有所增加、有所變化，由于服務提供者、服務接受者的交易關系已經(jīng)確立，不再涉及“認牌購物”的選擇過程，也沒有必要再重新界定服務的性質(zhì)、類別。依據(jù)APP首要的、核心的功能認定其服務性質(zhì)已經(jīng)足夠，商標法的法律適用不應該束縛住APP開發(fā)及運營者不斷增加新功能、改進用戶體驗的腳步。
五、如何認定“混淆、誤認可能性”
APP與用戶建立交易關系，分為兩個明顯的階段。
第一階段，用戶從應用商店或網(wǎng)站下載某款APP，此時APP的名稱及圖標起到標識第9類計算機程序（可下載軟件）商品來源的功能。在這一階段，混淆、誤認的判斷與普通商品和服務的判斷并無不同，但是否可以延用“反向混淆”的概念，仍然值得商榷。
第二階段，用戶安裝、使用某款APP后，此時APP的名稱及圖標標明了該軟件首要、核心功能所涉服務，由于在首次啟動APP就已經(jīng)明確了服務提供者，在用戶其后不斷接受該種服務的過程中，混淆、誤認不可能存在。
注釋：
[1] 兩組參與者需要通過中間層或中間平臺進行交易，其中一方參與者加入平臺獲得的收益取決于加入平臺另一方參與者的數(shù)量或規(guī)模，這樣的市場稱作“雙邊市場”。本定義摘自《基于雙邊市場理論下的新興視頻產(chǎn)業(yè)收益分配及競合博弈研究》，北京郵電大學王崇魯博士學位論文，2011年6月。
[2] 參見北京市西城區(qū)人民法院“（2016）京0102民初16153號”《民事裁定書》
[3] 參見廣東省東莞市中級人民法“（2014）東中法知民終字第40號”《民事判決書》。
[4] 參見北京市海淀區(qū)人民法院“（2014）海民（知）初字第21033號”《民事判決書》。
[5] 參見北京知識產(chǎn)權法院“（2015）京知民終字第995號”《民事判決書》。
[6] 參見北京市海淀區(qū)人民法院“（2015）海民（知）初字第22895號”《民事判決書》。
[7] 參見海淀區(qū)人民法院“（2014）海民初字第14175號”《民事判決書》、北京知識產(chǎn)權法院“（2015）京知民終字第00114號”《民事判決書》、北京市高級人民法院“（2016）京民申1115號”《民事裁定書》。
[8] 參見《“嘀嘀”商標侵權案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級人民法院申正權、張書青，載于《中國知識產(chǎn)權報》2016年7月15日第006版。
[9] 《論移動互聯(lián)網(wǎng)APP標識的屬性及商標侵權》，作者王蓮峰，載《上海財經(jīng)大學學報》第18卷第1期，2016年2月。
[10] 《如何判斷APP名稱是否屬于商標性使用》，作者張玲玲，載《中國知識產(chǎn)權報》2015年11月11日第008版。
[11] 《論移動互聯(lián)網(wǎng)APP標識的屬性及商標侵權》，作者王蓮峰，載《上海財經(jīng)大學學報》第18卷第1期，2016年2月。
[12] 參見《“嘀嘀”商標侵權案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級人民法院申正權、張書青，載于《中國知識產(chǎn)權報》2016年7月15日第006版。
[13] 北京市高級人民法院《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第28條規(guī)定，“認定利用信息網(wǎng)絡通過應用軟件提供的商品或者服務，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成相同或者類似，應結合應用軟件具體提供服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合進行確定，不應當然認定其與計算機軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務構成類似商品或者服務”。
[14] 參見《“嘀嘀”商標侵權案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級人民法院申正權、張書青，載于《中國知識產(chǎn)權報》2016年7月15日第006版
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