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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 馬旭 張可 何瑜 劉桂英
摘要：隨著我國天然藥物化學(xué)領(lǐng)域研究的不斷深入，天然藥物的提取分離以及單體化合物的活性篩選越來越受到醫(yī)藥工作者的關(guān)注，由此近年來基于發(fā)現(xiàn)化學(xué)產(chǎn)品藥學(xué)活性的醫(yī)藥用途專利的申請量也與日俱增。本文立足醫(yī)藥領(lǐng)域的現(xiàn)狀，結(jié)合目前審查中涉及醫(yī)藥用途權(quán)利要求新穎性評價的案例對于醫(yī)藥用途權(quán)利要求新穎性審查中關(guān)于確定權(quán)利要求保護范圍、發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的關(guān)系等方面進行探討，對目前醫(yī)藥用途發(fā)明專利新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)提出了幾點建議。
關(guān)鍵詞：醫(yī)藥用途 新穎性 審查標(biāo)準(zhǔn) 活性成分
一、引言
藥品作為一種特殊的商品，與廣大人民群眾的健康息息相關(guān)，藥物領(lǐng)域的發(fā)明涉及的內(nèi)容、方式往往也比較復(fù)雜。眾所周知，新化合物的研發(fā)具有投資大、周期長、風(fēng)險高的特點，目前很多新藥研發(fā)機構(gòu)都將研發(fā)重點轉(zhuǎn)移到已知化合物新性能和新活性的開發(fā)上。與此相應(yīng)的，在專利申請領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的以制藥用途為基礎(chǔ)的專利申請。對于此類制藥用途專利申請，由于專利法及其實施細則和審查指南在某些方面的規(guī)定不夠細化，導(dǎo)致不同審查員在面對相同或類似問題時的處理方式差異較大，標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一。雖然《專利審查指南》給出了一些審查原則和操作方法，但對其中一些具體規(guī)定的理解、把握和適用在不同審查員之間依然存在爭議，因此筆者認(rèn)為有必要對醫(yī)藥用途發(fā)明新穎性的審查作進一步的探討，以期引發(fā)更多同行的深入研究，為進一步完善醫(yī)藥用途新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)提出有價值的建議。
二、目前的審查標(biāo)準(zhǔn)
在我國，化學(xué)產(chǎn)品的醫(yī)藥用途發(fā)明通常撰寫為“物質(zhì)X在制備治療Y病的藥物中的應(yīng)用”或其類似形式。按照目前的審查標(biāo)準(zhǔn)，所述“藥物”中該物質(zhì)X應(yīng)該是治療Y病的活性成分，其可以作為唯一的活性成分，也可以與除物質(zhì)X外的其他活性成分聯(lián)用，因此，當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)公開了與發(fā)明具有相同治療用途的包含物質(zhì)X的藥物時，該發(fā)明不具有新穎性。
案例1：
【權(quán)利要求】皂苷A在制備治療B病的藥物中的用途。
【現(xiàn)有技術(shù)公開情況】已知提取物C中包含活性成分黃酮D、黃酮E、多糖F、多糖G、皂苷A等，并可用于治療B病，但未公開其中單一組分皂苷A具有治療B病的活性。
【新穎性審查判定】由于現(xiàn)有技術(shù)公開了提取物C，其中包含皂苷A作為活性成分，并用作治療B病的藥物，因此該權(quán)利要求不具有新穎性。
【修改方式】如果申請人將權(quán)利要求修改為“皂苷A作為唯一活性成分在制備治療B病的藥物中的用途”或者“皂苷A在制備治療B病的藥物中的用途，其中所述藥物不是提取物C”，則具有新穎性。
案例2：
【權(quán)利要求】一種酚苷類化合物在制備抗骨質(zhì)疏松藥物中的應(yīng)用。該權(quán)利要求包括了三個技術(shù)方案，其中當(dāng)基團R1為-0CH3，基團R2為-H時，即為仙茅苷在制備抗骨質(zhì)疏松藥物中的應(yīng)用。
【現(xiàn)有技術(shù)公開情況】對比文件1公開了一種可防治婦女更年期綜合癥或骨質(zhì)疏松的中藥提取物，該提取物經(jīng)檢測分析，總黃酮含量以淫羊藿苷計不少于35%，其中淫羊藿苷含量不低于4%；其中生物堿含量以小檗堿計不少于10%，其中小檗堿含量不少于2%；總皂苷含量以菝葜皂苷元計不少于10%；仙茅苷含量不少于2%。該提取物還具有明顯的抗骨質(zhì)疏松作用，用于制備防治婦女更年期綜合癥或骨質(zhì)疏松的中藥制劑。
【新穎性審查判定】對比文件1公開的中藥提取物中包含仙茅苷，并用作治療骨質(zhì)疏松的藥物。因此，上述權(quán)利要求相對于對比文件1不具有新穎性。
三、分析與討論
針對上述案例1，首先需要明確醫(yī)藥用途發(fā)明新穎性審查中涉及的一些概念。其中第一個需要明確的就是“活性成分”的概念，即僅將其理解為針對權(quán)利要求中特指的疾病具有治療活性的成分，還是中藥提取物中泛指的活性成分？明確這一問題是進一步審查新穎性的前提。眾所周知，中藥提取物中的物質(zhì)組成復(fù)雜，種類繁多，往往具有多種治療活性，廣義上講其中的物質(zhì)都可稱之為“活性成分”，而具體說來其中的活性成分隨著治療疾病的不同也有所不同，即使是同一成分在治療不同疾病時其作用也是不盡相同的，有些成分甚至可以起到與期望的治療活性相反的作用。例如，傳統(tǒng)中藥三七集活血和止血兩種“相反”的作用于一身，三七提取物中以Rg1為代表的三醇型皂苷具有活血作用，三七氨酸則具有止血作用，而廣義上講二者均為三七提取物中的活性成分，但具體來說，針對三七的活血作用而言，Rg1為活性成分，三七氨酸則為非活性成分。由此可見，在現(xiàn)有技術(shù)沒有公開皂苷A具有B病治療活性的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員并不能明確皂苷A是提取物中治療B病的活性成分。
其次，需要指出的是化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明是基于發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品新的性能，并利用此性能而完成的發(fā)明，即“發(fā)現(xiàn)”促生的“發(fā)明”，用途發(fā)明的本質(zhì)不在于產(chǎn)品本身，而在于產(chǎn)品性能的應(yīng)用，是一種廣義的方法發(fā)明。新產(chǎn)品的用途發(fā)明的新穎性是毋庸置疑的，而對于已知產(chǎn)品的用途發(fā)明的新穎性判斷，同樣應(yīng)當(dāng)遵循新穎性判斷的基本原則。其中最重要的就是要判斷現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請是否公開了與被審查專利申請的權(quán)利要求實質(zhì)上相同的技術(shù)方案。
在明確了以上兩點之后，我們發(fā)現(xiàn)按照案例1中對于“皂苷A在制備治療B病的藥物中的用途”這一權(quán)利要求的新穎性審查存在不合理和前后矛盾之處，具體分析如下：
“皂苷A在制備治療B病的藥物中的用途”這一用途權(quán)利要求能夠獲得專利權(quán)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)了皂苷A具有新的性能，即對于治療B病是有效的，無論是否與其它成分聯(lián)用，其本身應(yīng)當(dāng)能夠作為治療B病的藥物中的活性成分；相應(yīng)地，能夠影響該權(quán)利要求新穎性的現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請也應(yīng)當(dāng)公開對等的技術(shù)信息，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠明確地獲知皂苷A這一新的性能。而按照目前的新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)公開了與發(fā)明具有相同治療用途的包含皂苷A的藥物時，審查員即認(rèn)定該發(fā)明不具有新穎性。按照這樣的結(jié)論，即使現(xiàn)有技術(shù)并未交代藥物中的皂苷A本身對于治療B病而言是明確有效的，僅僅是皂苷A被包含在一個具有治療B病作用的組合物中，這樣的現(xiàn)有技術(shù)也能夠影響上述權(quán)利要求的新穎性，這與之前的分析不相適應(yīng)，也與新穎性條款的立法本意有出入。
案例1的權(quán)利要求請求保護“皂苷A在制備治療B病的藥物中的用途”。即發(fā)現(xiàn)了皂苷A具有治療B病的新性能并以此為基礎(chǔ)形成了一項醫(yī)藥用途發(fā)明。審查員認(rèn)為用以破壞上述權(quán)利要求新穎性的現(xiàn)有技術(shù)為：已知提取物C包含活性成分黃酮D、黃酮E、多糖F、多糖G、皂苷A等，并可用于治療B病，但未公開其中單一組分皂苷A具有B病治療活性。筆者認(rèn)為既然現(xiàn)有技術(shù)“未公開其中單一組分皂苷Ａ具有Ｂ病治療活性”，那么何以認(rèn)定皂苷Ａ就是能夠治療B病的提取物C中的“活性”成分呢？提取物C中包括多種成分，雖然其綜合起來具有治療B病的活性，但是并不能必然推知其中每一種成分均單獨具有治療B病的活性。也就是說，“皂苷A具有B病治療活性”既沒有明確記載于現(xiàn)有技術(shù)中，也不屬于“隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容”。由此，用現(xiàn)有技術(shù)中不確定的技術(shù)內(nèi)容來評價一份申請的技術(shù)方案的新穎性顯然是不合適的。
同樣，上述案例2的新穎性審查中，對比文件1是否公開了仙茅苷是治療骨質(zhì)疏松的活性成分是爭議的焦點。如上所述，何謂“活性成分”？如果是中藥提取物中泛指的“活性成分”，那緊跟于總黃酮、總皂苷之后的“仙茅苷”難逃其也為“活性成分”之嫌。但事實是，對比文件1僅僅公開了仙茅苷是提取物的一個檢測指標(biāo)，對比文件1中并沒有明確公開仙茅苷具有防治骨質(zhì)疏松的作用。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以理解的是在涉及中藥提取物的專利或非專利文獻中很少采用一種中藥提取物中的某一個具體物質(zhì)或單體具有治療該疾病的活性的明確表述，而往往采用的是指出該中藥提取物本身具有某種治療活性，并經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)該提取物中含有A、B、C、D等物質(zhì)或成分。那么在這種情況下，該A或B或C或D組分或物質(zhì)是否能直接地、毫無疑義地被認(rèn)定為治療所述疾病的活性成分，如果不能，但同時也不能明確認(rèn)定其為非活性成分，是否能夠用于評述待審申請的新穎性，這些都是在實際審查過程中要面臨和不可規(guī)避的問題。
四、引發(fā)的思考
基于上述對案例１和案例２的分析討論，筆者梳理并總結(jié)了在審查實踐過程中對醫(yī)藥用途發(fā)明新穎性審查相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的不合理之處及由此可能造成的不利影響，主要有以下三方面：
首先，從專利申請的特點出發(fā)，化學(xué)領(lǐng)域尤其是醫(yī)藥領(lǐng)域的可預(yù)見性較差，中藥領(lǐng)域尤其如此，中藥提取物往往成分復(fù)雜，其中的單一成分很難代表一味藥材或提取物的整體療效。通常情況下，天然藥物中某一種單一的活性化合物的作用是不能由其原藥材或多成分混合狀態(tài)的簡單提取物的作用所揭示和替代的，更不能簡單地認(rèn)為中藥提取物中含有某種成分，該成分對于提取物或原藥材的每種整體藥效而言就都一定是活性成分。譬如麻黃堿作為麻黃或麻黃提取物中的成分，本身可以平喘，但是卻不能代替麻黃來發(fā)揮麻黃湯、麻杏石甘湯中“麻黃”的“解表”作用。中藥材及其提取物中的這種以多成分綜合發(fā)揮作用的特點反映了它所含活性成分的整體性和相互作用的復(fù)雜性，不能人為割裂和延伸。如果對比文件僅公開了來自單一甚至多味藥材的多成分混合狀態(tài)的提取物的藥理活性，而沒有具體揭示該藥理活性是其中某一種成分帶來的，則只能認(rèn)為該提取物的有效成分為全部成分的綜合體，不能主觀地認(rèn)為其中任意成分對于整體藥效而言一定都是活性成分，某些成分可能僅僅是惰性成分，甚至對于整體藥效起著不利的作用，這需要進一步的實驗驗證。
其次，如果按照上述案例1和案例2的新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)，以中藥為例，如果現(xiàn)有技術(shù)中存在某中藥組分如銀杏提取物具有抗腫瘤的作用，那么對于銀杏中含有的各種活性組分的分離、提取、鑒別以及抗腫瘤活性的進一步比較分析從而開發(fā)出活性更強、副作用更小的抗腫瘤單體活性物質(zhì)或某類提取物從專利保護的層面而言是沒有太大意義的。因為將這樣的活性成分寫成制備用途權(quán)利要求勢必相對于現(xiàn)有技術(shù)中已知的客觀含有該活性成分的具有抗腫瘤作用的銀杏提取物而言不具有新穎性。這引發(fā)的問題是，除了完全人工合成的全新化合物，大部分的物質(zhì)和活性成分都客觀存在于自然界的植物、動物或礦物質(zhì)中。如果現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)知道該植物或動物或某提取物具有治療某種疾病的活性，并且已經(jīng)有現(xiàn)有技術(shù)對該提取物進行了一定程度的成分分析，那么就意味著對于該植物或動物或提取物中具有這種治療活性的具體成分或物質(zhì)的分離、提取、鑒定和開發(fā)因為上述相關(guān)規(guī)定的無新穎性可止步不前，如此又如何會有活性更大、效果更好的單體或提取物的發(fā)現(xiàn)和利用呢？這個問題在中藥領(lǐng)域，具體的在中藥提取物和單體的制藥用途中體現(xiàn)得尤為突出。如果采用案例1和案例2的判斷標(biāo)準(zhǔn)將使許多具有預(yù)料不到的技術(shù)效果的單體或提取物的制備用途在新穎性的審查中夭折，再好的選擇發(fā)明、再預(yù)料不到的治療效果在新穎性面前已經(jīng)語塞，那么這樣的規(guī)定是否合適就值得思考。
再者，按照上述案例1和案例2的審查標(biāo)準(zhǔn)對藥物研發(fā)者來說也是有失公平的。如果藥物研發(fā)者確實分離、發(fā)現(xiàn)了某種化合物或某種提取物具有更好的抗腫瘤活性，為何不能要求該活性化合物單獨或與其他已知抗腫瘤活性藥物聯(lián)用的用途，而必須僅僅保護該化合物作為唯一活性成分在制備抗腫瘤藥物中的用途呢？難道和其他藥物不能聯(lián)用，或者和其他藥物聯(lián)用就不能起到更好的抗腫瘤效果？換而言之，按照這種處理方式，申請人發(fā)明和公開的內(nèi)容與其獲得的保護是不對等的。
此外，由于化學(xué)合成藥物研發(fā)周期日漸加長，成本日趨增長，天然藥物的開發(fā)逐漸受到世界各國的重視。我國中醫(yī)藥學(xué)源遠流長，藥材資源豐富，在天然藥物的開發(fā)方面有著得天獨厚的優(yōu)勢，但是由于我國傳統(tǒng)復(fù)方藥物成分復(fù)雜，毒副作用不夠明確，一直受到西方現(xiàn)代醫(yī)藥學(xué)的詬病和排斥；而化學(xué)結(jié)構(gòu)、藥理作用和毒副作用均明確的提取物更能得到國際醫(yī)藥界的普遍認(rèn)同，青蒿素、紫杉醇等就是天然藥物提取物成功開發(fā)的范例。為了充分利用我國藥材資源的優(yōu)勢，適應(yīng)現(xiàn)代醫(yī)藥學(xué)的理念，我國醫(yī)藥工作者也更加重視天然藥物有效成分和有效部位的研究，試圖在原有復(fù)方或單方藥的基礎(chǔ)上進一步提取分離療效確切的單一或混合成分。正是基于此目前我國有大量醫(yī)藥工作者在天然藥物的提取、分離、鑒別和藥效確認(rèn)領(lǐng)域付出了大量的人、財、物力，不斷進行著活性化合物的分離和篩選，每確證一種或幾種化合物的藥學(xué)活性，即發(fā)現(xiàn)了其不為人知的性能，進而可以基于該活性開發(fā)其醫(yī)藥用途，這樣的醫(yī)藥用途專利申請完全符合專利法及其實施細則關(guān)于醫(yī)藥用途發(fā)明新穎性的規(guī)定，其新穎性應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。如果按照上述案例1和案例2的方式判斷醫(yī)藥用途權(quán)利要求的新穎性將嚴(yán)重打擊申請人的研發(fā)積極性，阻礙中藥的現(xiàn)代化進程，也違背了專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的宗旨。
五、結(jié)論與建議
基于對上述案例1和案例2的分析可以看出對于醫(yī)藥用途權(quán)利要求新穎性的審查還有許多需要思考的東西。
首先，需要對權(quán)利要求請求保護的范圍有一個清楚和客觀的認(rèn)知，對于其范圍的內(nèi)含和外延應(yīng)有統(tǒng)一的認(rèn)知，比如“皂苷A在制備治療B病的藥物中的應(yīng)用”究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)理解為既可以作為唯一的活性成分又可以與除物質(zhì)X外的其他活性成分聯(lián)用。在這種范圍內(nèi)含和外延的確定上應(yīng)當(dāng)注重考慮其對發(fā)明創(chuàng)新是起到了鼓勵作用還是抑制作用，如果僅僅局限于對文字的玩味就有些流于表面化了。
其次，在新穎性的判斷中需要明晰“發(fā)現(xiàn)”與“發(fā)明”的關(guān)系，“發(fā)現(xiàn)”往往基于客觀存在的事物和規(guī)律，那么在將“發(fā)現(xiàn)”轉(zhuǎn)化為“發(fā)明”技術(shù)方案的過程中，技術(shù)方案確定的保護范圍的外延很有可能與“發(fā)現(xiàn)”源自的客觀規(guī)律和事物會有某點的重合。比如說現(xiàn)有技術(shù)已知的客觀含有皂苷A的治療B病的某種植物就一定落在“皂苷A在制備治療B病的藥物中的應(yīng)用”的權(quán)利要求表征的“皂苷A也可以與其他活性成分聯(lián)用”這一外延范圍內(nèi)。此時就因為該種具有治療B病的植物的存在就否定其他基于該植物中發(fā)現(xiàn)的任何新的提取物或單體化合物治療B病的新穎性是不利于技術(shù)發(fā)展的。
最后，還要注意對比文件是客觀存在的技術(shù)資料,引用對比文件判斷發(fā)明或者實用新型的新穎性和創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)以對比文件公開的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)。該技術(shù)內(nèi)容不僅包括明確記載在對比文件中的內(nèi)容，而且包括對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容。但是，不得隨意將對比文件的內(nèi)容擴大或縮?。ā秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谌碌?.3節(jié)）。
綜上所述，筆者認(rèn)為上述案例1和案例2的新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)有其不合理性，可以考慮作出如下修改：物質(zhì)的醫(yī)藥用途發(fā)明可以撰寫為“物質(zhì)X在制備治療Y病的藥物中的應(yīng)用”或類似形式。所述“藥物”中該物質(zhì)X應(yīng)該是治療Y病的活性成分，其可以作為唯一的活性成分，也可以與除物質(zhì)X外的其他活性成分聯(lián)用，因此，當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)公開了與發(fā)明具有相同治療用途的包含作為有效活性成分的物質(zhì)X的藥物時，該發(fā)明不具有新穎性。
對于醫(yī)藥用途發(fā)明的新穎性需要考慮的問題和細化的因素還有很多，筆者希望通過此文拋磚引玉引起更多更廣泛的關(guān)注和探討，以期進一步完善醫(yī)藥用途專利申請的審查和專利保護。
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