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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉雯鑫
綜述
眾所周知，在判斷一篇專利文獻(xiàn)是否具備創(chuàng)造性時(shí)，可以引用一篇對(duì)比文件，也可以引用多篇對(duì)比文件。在引用一篇對(duì)比文件的情況下，需要結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識(shí)來(lái)判斷該專利文件相對(duì)于該對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性。
因此，在引用一篇對(duì)比文件的情況下，對(duì)于公知常識(shí)的判斷就顯得尤為重要。而對(duì)于公知常識(shí)的判斷恰恰是比較主觀的，雖然都是本領(lǐng)域技術(shù)人員，但是不同的技術(shù)人員可能有不同的看法，因此這也是審查員和代理人進(jìn)行博弈的重點(diǎn)所在。
對(duì)于公知常識(shí)的判斷，筆者在多年的專利審查和代理經(jīng)驗(yàn)中也有一些體會(huì)。筆者認(rèn)為，在判斷一篇專利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，也可以有“三步法”。這里，“三步法”的前提是已經(jīng)確定了權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件的區(qū)別特征并且基于該區(qū)別技術(shù)特征確定了權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。
第一步：動(dòng)機(jī)問(wèn)題，即確定本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改；
第二步：實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，即確定對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)前的權(quán)利要求；
第三步：手段問(wèn)題，即確定對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的技術(shù)手段是否是公知常識(shí)。
下面將結(jié)合實(shí)際案例詳細(xì)說(shuō)明以上三個(gè)步驟。
第一步：動(dòng)機(jī)問(wèn)題
在判斷一篇專利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，需要確定權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件的區(qū)別特征以及基于該區(qū)別技術(shù)特征確定權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。接下來(lái)，需要判斷在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，在面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求。因此，能否將該對(duì)比文件與上述確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改是判斷當(dāng)前的權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的前提。下面分幾種情況進(jìn)行說(shuō)明。
1.對(duì)比文件中提到了類似的技術(shù)問(wèn)題。
在這種情況下，由于對(duì)比文件中已經(jīng)提到了類似的技術(shù)問(wèn)題，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，必然能夠面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)是存在的。
2.對(duì)比文件中雖然沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，但是該問(wèn)題是本領(lǐng)域中比較常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。
在這種情況下，雖然對(duì)比文件中沒(méi)有提到上述技術(shù)問(wèn)題，但是該問(wèn)題是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題，例如提高通信系統(tǒng)的頻譜利用率、減少通信過(guò)程中的信令開(kāi)銷、減少通信過(guò)程中的時(shí)延、增加電路器件的壽命、減少電路器件的損耗等等。這些問(wèn)題都是本領(lǐng)域中容易想到的一些需要解決的常見(jiàn)問(wèn)題。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，也能夠面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)是存在的。
3.對(duì)比文件中沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，該問(wèn)題也不是本領(lǐng)域中比較常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。
在這種情況下，對(duì)比文件中沒(méi)有提到上述技術(shù)問(wèn)題，并且該問(wèn)題不是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。換句話說(shuō)，在本領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)中，沒(méi)有提到過(guò)該技術(shù)問(wèn)題。可能的情形有：尚未發(fā)現(xiàn)該技術(shù)問(wèn)題、該技術(shù)問(wèn)題所造成的影響尚未引起本領(lǐng)域技術(shù)人員的關(guān)注等。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，不能面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件不能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)不存在。筆者認(rèn)為，如果動(dòng)機(jī)都不存在，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上無(wú)法想到本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，那么本發(fā)明必然具備創(chuàng)造性。
在這里，有一種特殊的情況。對(duì)比文件中沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，并且可以證明，該對(duì)比文件本身就存在上述確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題。這往往發(fā)生在對(duì)比文件其實(shí)就是本專利文獻(xiàn)的背景技術(shù)中提到的技術(shù)方案的情況下。試想一下，對(duì)比文件本身都存在這樣的技術(shù)問(wèn)題而沒(méi)有提及需要對(duì)這樣的技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行解決，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員如何會(huì)有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改。換個(gè)角度說(shuō)，對(duì)比文件僅僅是本發(fā)明的背景技術(shù)，而沒(méi)有涉及本發(fā)明的發(fā)明點(diǎn)，那么用這樣的對(duì)比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際上是不合理的。
例如，權(quán)利要求1如下：
1.一種信道狀態(tài)信息導(dǎo)頻CSI-RS圖案生成方法，包括：
限定時(shí)頻域上的一個(gè)資源塊組，其中所述資源塊組在時(shí)域上的一個(gè)OFDM符號(hào)和所述資源塊組在頻域上的一個(gè)子載波確定一個(gè)資源粒子；以及
通過(guò)在所述資源塊組中的資源粒子中設(shè)置一個(gè)小區(qū)簇內(nèi)的每個(gè)小區(qū)中的天線端口的CSI-RS插入位置，來(lái)生成所述CSI-RS圖案，
其中，在所述資源塊組的同一OFDM符號(hào)內(nèi)的不同資源粒子中設(shè)置所述小區(qū)簇內(nèi)的部分小區(qū)或全部小區(qū)的部分天線端口或全部天線端口的CSI-RS插入位置，
其中，在所述資源塊組中，每個(gè)天線端口的CSI-RS的密度為每資源塊組一個(gè)資源粒子，并且
其中，每個(gè)包含CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)，所述預(yù)定功率增加倍數(shù)為4或8。
根據(jù)區(qū)別特征“每個(gè)包含CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何防止天線端口的導(dǎo)頻功率增加超過(guò)系統(tǒng)支持的倍數(shù)，這在D1中并未提及。
而在D1中，雖然公開(kāi)了一個(gè)小區(qū)空白資源粒子的能量可以被另一個(gè)小區(qū)用來(lái)CSI-RS功率疊加，但是并未公開(kāi)為該功率疊加設(shè)置一個(gè)上限，這樣將導(dǎo)致某個(gè)天線端口的導(dǎo)頻功率增加超過(guò)系統(tǒng)支持的倍數(shù)，例如D1中的圖2（d）中的技術(shù)方案，在每個(gè)CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)，所有RE上均設(shè)置了CSI-RS插入位置，這將導(dǎo)致每個(gè)天線端口的CSI-RS的功率增加倍數(shù)為12，即10.8dB，超過(guò)了LTE-A系統(tǒng)支持的倍數(shù)。也就是說(shuō)，D1本身就存在上述技術(shù)問(wèn)題，并且該技術(shù)問(wèn)題不是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)對(duì)D1進(jìn)行修改，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。
第二步：實(shí)現(xiàn)問(wèn)題
在確定對(duì)比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改之后，需要判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)該對(duì)比文件進(jìn)行修改是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求，即“實(shí)現(xiàn)問(wèn)題”。
筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)角度來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題。
1、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮在D1的基礎(chǔ)上，在面對(duì)本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，能夠得到什么樣的技術(shù)方案。然后，將得到的技術(shù)方案與當(dāng)前的權(quán)利要求的技術(shù)方案相比，如果是類似的，則可以說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)不具備創(chuàng)造性；如果相差很遠(yuǎn)，則可以說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)可能具備創(chuàng)造性。
2、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求，是否能夠?qū)崿F(xiàn)。例如，是否在硬件上無(wú)法實(shí)現(xiàn)、是否會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題從而使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)考慮這樣做等等。如果將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求不可實(shí)現(xiàn)，那么說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)具備創(chuàng)造性。
例如，權(quán)利要求1如下：
1. 一種觀察玻璃組件，包括：
透明部件；
中間部件，其包括金屬管狀薄壁結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)包括第一部分、第二部分、內(nèi)周面和由所述內(nèi)周面限定的內(nèi)部空間，所述第一部分具有第一壁厚度，所述第二部分具有等于或大于所述第一壁厚度的第二壁厚度，所述第一部分設(shè)置在所述透明部件周圍，并且所述透明部件熔合到所述中間部件；以及
外環(huán)，其在所述中間部件的所述第一部分周圍并且以壓配合的方式固定到所述中間部件，以便使所述中間部件的所述第一部分變形，
其中，所述外環(huán)具有比所述透明部件的熱膨脹系數(shù)大的熱膨脹系數(shù)。
權(quán)利要求1與D1的區(qū)別特征至少包括“中間部件具有第一部分和第二部分，第一部分設(shè)置在透明部件周圍，外環(huán)設(shè)置在第一部分周圍并使第一部分變形，第二部分壁厚等于或大于第一部分壁厚”?；谠搮^(qū)別特征可以確定權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題是在不宜把視鏡直接焊在設(shè)備上時(shí)如何設(shè)計(jì)視鏡。
從前面提到的第一個(gè)角度來(lái)看，在面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，得到的技術(shù)方案是通過(guò)將殼體10螺栓固定在工藝管的方式來(lái)安裝視鏡。這與本發(fā)明的技術(shù)方案不同。因而，本領(lǐng)域技術(shù)人員并沒(méi)有動(dòng)機(jī)將D1中的視鏡的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，進(jìn)而也不能想到可變形襯套12包括“第二部分”。
從前面提到的第二個(gè)角度來(lái)看，如果將D1修改為本發(fā)明的技術(shù)方案，即將D1中的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“第二部分”，那么必須對(duì)殼體10做出很大的修改來(lái)適應(yīng)擴(kuò)展出的部分，這種修改對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)并沒(méi)有實(shí)際的意義，所以本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)對(duì)D1中的可變形襯套進(jìn)行修改。此外，D1公開(kāi)了可變形襯套12優(yōu)選由不受流體作用的材料制成，比如TEFLON。因此即便將可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，擴(kuò)展出的部分也不能附接到工藝管上，這是因?yàn)樘胤]不能焊接到工藝管上。特氟綸的“頸”是熱塑性材料，并不是金屬，因此它不能夠螺栓固定或者附接到工藝管上。
綜上，在D1的基礎(chǔ)上無(wú)法實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1相對(duì)于D1具備創(chuàng)造性。
第三步：手段問(wèn)題
在確定對(duì)比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)該對(duì)比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求之后，需要判斷對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是否是公知常識(shí)。
筆者認(rèn)為，如果對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是公知常識(shí)，那么當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件不具備創(chuàng)造性。相反地，如果對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段不是公知常識(shí)，則說(shuō)明對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，因此當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件具備創(chuàng)造性。
在判斷技術(shù)手段是否是公知常識(shí)時(shí)，筆者也有一些體會(huì)。
1、確定在面對(duì)本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)公知的技術(shù)手段是什么，本發(fā)明的技術(shù)手段是什么。通過(guò)對(duì)比公知的技術(shù)手段與本發(fā)明的技術(shù)手段來(lái)確定本發(fā)明的技術(shù)手段是否是公知常識(shí)。例如，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相同，或者本發(fā)明的技術(shù)手段是公知的技術(shù)手段的慣用替換，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段是公知常識(shí)。相反地，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相差很大，是完全不同的技術(shù)手段，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段不是公知常識(shí)。
例如，權(quán)利要求1如下：
1.一種用于顯示被存儲(chǔ)為多個(gè)頁(yè)面的內(nèi)容的設(shè)備，包括：
檢測(cè)單元，配置成檢測(cè)第一用戶操作；以及
控制單元，配置成：
發(fā)送信號(hào)以在屏幕上顯示所述多個(gè)頁(yè)面中的一個(gè)；并且
當(dāng)檢測(cè)的所述第一用戶操作包括頁(yè)面翻轉(zhuǎn)指令時(shí)：
發(fā)送信號(hào)，以便當(dāng)顯示的頁(yè)面處在第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的第一頁(yè)面數(shù)之外時(shí)，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面；并且
當(dāng)顯示的頁(yè)面處在所述第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的所述第一頁(yè)面數(shù)之內(nèi)時(shí)，在一段時(shí)間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面，
其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁(yè)面為所述第一標(biāo)記頁(yè)面并且不發(fā)生變化。
針對(duì)區(qū)別特征“控制單元，配置成：…當(dāng)檢測(cè)的所述第一用戶操作包括頁(yè)面翻轉(zhuǎn)指令時(shí)：發(fā)送信號(hào)，以便當(dāng)顯示的頁(yè)面處在第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的第一頁(yè)面數(shù)之外時(shí)，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面；并且當(dāng)顯示的頁(yè)面處在所述第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的所述第一頁(yè)面數(shù)之內(nèi)時(shí)，在一段時(shí)間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面，其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁(yè)面為所述第一標(biāo)記頁(yè)面并且不發(fā)生變化”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何改變翻頁(yè)速度。而在本領(lǐng)域中，面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，公知的是通過(guò)人為的方式來(lái)改變翻頁(yè)速度。而本發(fā)明中的技術(shù)手段是通過(guò)顯示設(shè)備本身自動(dòng)改變翻頁(yè)速度。公知的技術(shù)手段和本發(fā)明的技術(shù)手段有很大的差別，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。
2、在判斷技術(shù)手段是否是公知常識(shí)時(shí)，需要結(jié)合技術(shù)方案的整體以及該技術(shù)手段在方案中所起到的作用來(lái)看。例如，可能一個(gè)技術(shù)手段A是本領(lǐng)域中的公知常識(shí)，但是將該技術(shù)手段A應(yīng)用到具體的某個(gè)方案中以解決特定的技術(shù)問(wèn)題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果不是公知常識(shí)。在這種情況下，不能因?yàn)榧夹g(shù)手段A比較簡(jiǎn)單就認(rèn)定當(dāng)前的權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。
例如，權(quán)利要求1如下：
1.一種用于修改輸入?yún)^(qū)的設(shè)備，所述設(shè)備包括：
顯示控制器，用于在裝置上顯示第一輸入?yún)^(qū)，所述第一輸入?yún)^(qū)包括對(duì)象；
檢測(cè)器，用于檢測(cè)第二輸入?yún)^(qū)中的用戶輸入；以及
輸入控制器，用于如果所述用戶輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對(duì)象中的一個(gè)；而如果所述用戶輸入包括第一操作，則控制所述顯示控制器以執(zhí)行輸入功能，執(zhí)行輸入功能包括在第三輸入?yún)^(qū)中顯示圖像，所述圖像對(duì)應(yīng)于所述加亮的對(duì)象。
區(qū)別特征至少包括“用于如果所述用戶輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對(duì)象中的一個(gè)”。在本領(lǐng)域中，兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的一種觸摸屏操作，加亮對(duì)象也是對(duì)顯示器執(zhí)行的一種常規(guī)的顯示操作，但是通過(guò)檢測(cè)兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作來(lái)確定是否加亮對(duì)象并不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。
結(jié)束語(yǔ)
如上所述，在判斷一篇專利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，筆者提出了“三步法”。也就是說(shuō)，只有在本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改、對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求、并且對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是公知常識(shí)的情況下才能夠斷定該權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件不具備創(chuàng)造性。當(dāng)然，個(gè)案有個(gè)案的情況，具體情況還需要具體分析。筆者希望上述方法能夠?yàn)閯?chuàng)造性的判定提供一些幫助。
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