文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 康艷麗

　　2020年9月底，筆者收到35類“肽xx”商標(biāo)駁回通知，駁回理由為：根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)，該標(biāo)識中“肽”是一種有機(jī)化合物的名稱，使用在所指定服務(wù)項(xiàng)目上，易使消費(fèi)者對服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)造成誤認(rèn)，不得作為商標(biāo)使用。

　　為此，筆者在摩知輪以“肽”為關(guān)鍵字檢索2020年包含“肽”的商標(biāo)駁回復(fù)審決定書，檢索結(jié)果顯示，截止2020年12月3日，共計出現(xiàn)包含“肽”的商標(biāo)駁回復(fù)審決定書82件，其中80件予以駁回，僅2件通過行政訴訟予以初步審定并公告。在82份駁回復(fù)審決定中，71件以《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”條款駁回。

　　而第3類第25883236號“肽透及圖”商標(biāo)經(jīng)過北京市高級人民法院二審后予以初審公告。北京高院《(2019)京行終3557號行政判決書》認(rèn)為，申請商標(biāo)由“肽透及圖”構(gòu)成，指定使用在化妝品等商品上。雖然“肽”字存在特定含義，是一種有機(jī)化合物，可作為化妝品等商品的原料，用于產(chǎn)品中具有修復(fù)、抗衰老等功效。但是，相關(guān)公眾對“肽”字認(rèn)知與專業(yè)人士的認(rèn)知存在差異，該字并非生活中的常用字，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準(zhǔn)確的認(rèn)定。申請商標(biāo)由“肽透及圖”構(gòu)成，整體上不具有特定含義。即使申請商標(biāo)指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學(xué)原料，亦不能因此而認(rèn)定申請商標(biāo)整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　在上述判決中，北京市高級人民法院綜合考慮了商標(biāo)整體含義、申請商品、相關(guān)公眾等因素，認(rèn)定第25883236號“肽透及圖”未違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)之規(guī)定，予以初審公告。

　　筆者認(rèn)為，上述判決對于商標(biāo)“欺騙性”條款的審查，綜合考量了商標(biāo)整體含義、商標(biāo)申請的商品服務(wù)內(nèi)容、相關(guān)公眾認(rèn)知能力等因素，契合了《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》、《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》對于“欺騙性”的審理宗旨，在此，簡要梳理如下：

　　第一，應(yīng)從商標(biāo)整體含義予以考量。

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中對于“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”規(guī)定解釋如下：本條中的帶有欺騙性，是指商標(biāo)對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。也就是說，對于商標(biāo)的審查應(yīng)著重于商標(biāo)整體含義是否“超過其固有程度”、“與事實(shí)不符的表示”來判斷。

　　第二，結(jié)合商標(biāo)申請的商品服務(wù)內(nèi)容予以考量。

　　《商品和服務(wù)區(qū)分表》共有45個類別，每個類別的產(chǎn)品、服務(wù)不同，因此，表示產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量等的詞匯具有差異性，在商標(biāo)的審查中，應(yīng)結(jié)合不同產(chǎn)品、服務(wù)的情況予以考量，而不能寬泛籠統(tǒng)地予以駁回。如本文開篇35類“肽xx”商標(biāo)，其申請服務(wù)為第35類的“通過郵購定單進(jìn)行的廣告宣傳；通過電子手段展示商品和服務(wù)以便于電視購物和居家購物,為消費(fèi)者提供商品和服務(wù)選擇方面的商業(yè)信息和建議；特許經(jīng)營的商業(yè)管理，拍賣；通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的在線拍賣服務(wù)；替他人推銷；為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”，駁回理由“肽”是一種有機(jī)化合物的名稱，使用在所指定服務(wù)項(xiàng)目上，易使消費(fèi)者對服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)造成誤認(rèn)，該駁回理由未考慮到其申請服務(wù)內(nèi)容及特性，較為牽強(qiáng)。

　　第三，應(yīng)從相關(guān)公眾認(rèn)知能力予以考量。

　　《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》8.4 【“欺騙性”的認(rèn)定】規(guī)定：公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等不會對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)法 第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。這里提出的“公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等”已經(jīng)說明相關(guān)公眾的認(rèn)知能力應(yīng)作為考慮因素之一。商標(biāo)在市場中所到起到的識別作用，主要對象即為相關(guān)消費(fèi)者，因此，“公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等”的考量正是法律與市場結(jié)合的相互作用。

　　當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展，國內(nèi)企業(yè)成長壯大，產(chǎn)品服務(wù)的種類繁多，消費(fèi)者認(rèn)知水平逐步提高，在此情況下，商標(biāo)審查也應(yīng)與時俱進(jìn)，綜合多種因素考量，讓商標(biāo)發(fā)揮其真正的識別作用。