文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：人工智能領(lǐng)域的專利申請(qǐng)是否符合專利保護(hù)客體的規(guī)定，進(jìn)而能否獲得專利權(quán)，是人們十分關(guān)心的問(wèn)題。為了進(jìn)一步明確相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2019年12月31日發(fā)布了關(guān)于修改《專利審查指南》（后文簡(jiǎn)稱“2019年修改的《審查指南》”）的公告，對(duì)于包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征的專利申請(qǐng)，如何判斷其是否符合專利保護(hù)客體、如何進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷，進(jìn)行了具體的說(shuō)明。在2020年11月10日發(fā)布的《專利審查指南修改草案（第二批征求意見(jiàn)稿）》（后文簡(jiǎn)稱“2020年《征求意見(jiàn)稿》”）中，同樣涉及上述內(nèi)容。本文重點(diǎn)針對(duì)這兩次修改中的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)涉及人工智能方案的專利保護(hù)客體判斷問(wèn)題進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞：人工智能、保護(hù)客體、創(chuàng)造性、算法、技術(shù)特征
人工智能技術(shù)當(dāng)前正得到迅速的發(fā)展。對(duì)于“人工智能”的定義，眾說(shuō)紛紜。我國(guó)制定的《人工智能標(biāo)準(zhǔn)化白皮書2018》認(rèn)為，人工智能是利用數(shù)字計(jì)算機(jī)或者數(shù)字計(jì)算機(jī)控制的機(jī)器模擬、延伸和擴(kuò)展人的智能，感知環(huán)境、獲取知識(shí)并使用知識(shí)獲得最佳結(jié)果的理論、方法、技術(shù)及應(yīng)用系統(tǒng)。
由于人工智能技術(shù)能夠大幅促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、帶來(lái)可觀的經(jīng)濟(jì)利益，因此，人工智能領(lǐng)域的專利申請(qǐng)當(dāng)前呈現(xiàn)大幅增加的趨勢(shì)，此類專利申請(qǐng)是否屬于專利保護(hù)客體由此成為業(yè)內(nèi)十分關(guān)注的問(wèn)題。在我國(guó)，有關(guān)是否屬于專利保護(hù)客體的判斷，是依據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法(2020年修正)》（后文簡(jiǎn)稱“《專利法》”）第二十五條以及第二條二款來(lái)進(jìn)行的。
1 基于《專利法》第二十五條的判斷
涉及人工智能的專利申請(qǐng)是否屬于專利保護(hù)客體，首先要判斷其是否屬于《專利法》第二十五條中所規(guī)定的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，如果屬于，則該專利申請(qǐng)不屬于專利保護(hù)客體。
1.1 何謂“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”
《專利審查指南2010》（后文簡(jiǎn)稱為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節(jié)中就智力活動(dòng)的規(guī)則和方法進(jìn)行了說(shuō)明，其指出：
智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過(guò)推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過(guò)人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法【1】。
從上述定義可見(jiàn)，智力活動(dòng)的根本屬性在于主觀性或抽象性，由此，用于對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，則也具備主觀性或抽象性的特點(diǎn)。由于專利只能用來(lái)保護(hù)針對(duì)客觀世界的改造成果，不能用來(lái)禁錮人的思想，因此，具有主觀性的智力活動(dòng)規(guī)則和方法顯然不能獲得專利保護(hù)；而如果針對(duì)抽象性內(nèi)容提供專利保護(hù)，則會(huì)給予專利申請(qǐng)人過(guò)大的專利權(quán)利【2】，阻礙技術(shù)的創(chuàng)新，由此也不應(yīng)對(duì)具有抽象性特點(diǎn)的智力活動(dòng)規(guī)則和方法提供專利保護(hù)。
1.2 《專利法》第二十五條的判斷方式
《審查指南》中指出：如果一項(xiàng)權(quán)利要求僅僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。如果一項(xiàng)權(quán)利要求在對(duì)其進(jìn)行限定的全部?jī)?nèi)容中既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。
上述判斷方式中，需要引起我們注意的是“僅僅涉及”以及“又包含”這樣的表述。這兩處表述體現(xiàn)出《專利法》第二十五條所進(jìn)行的是方案中是否“不存在”技術(shù)特征的判斷，而不是一個(gè)是否“存在”智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的判斷。對(duì)應(yīng)于人工智能類的專利申請(qǐng)，如果在該專利申請(qǐng)的權(quán)利要求中僅僅包含算法的內(nèi)容，不具備任何的技術(shù)內(nèi)容，那么，這樣的權(quán)利要求會(huì)被確定為不屬于專利保護(hù)客體。
我們或者可以將這種方案限定的內(nèi)容中只有例如算法這樣的非技術(shù)特征而不具有任何技術(shù)特征的權(quán)利要求，稱為“非混合”型權(quán)利要求。所謂的“非混合”，是指其并沒(méi)有混合有任何技術(shù)的內(nèi)容。
1.3 判斷示例
對(duì)于非混合型權(quán)利要求，《審查指南》給出了相關(guān)的判斷示例。在涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的審查示例中，其中的【例1】為“利用計(jì)算機(jī)程序求解圓周率的方法”，【例3】為“一種全球語(yǔ)言文字通用轉(zhuǎn)換方法”。這兩個(gè)案例的權(quán)利要求中，均是僅僅在主題名稱中限定包括了計(jì)算機(jī)，而限定的內(nèi)容則全部為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，由此，這兩個(gè)案例均被判定為屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)客體。
2 基于《專利法》第二條二款所進(jìn)行的保護(hù)客體判斷
2.1 二條二款的判斷目標(biāo)
《專利法》第二十五條的判斷只是對(duì)方案中是否不具備技術(shù)性的要素的定性判斷，但即使具備技術(shù)性的要素，也不意味著這一方案就屬于專利保護(hù)客體，還需要判斷其是否屬于《專利法》第二條二款所規(guī)定的“新的技術(shù)方案”。
《專利法》第二條二款規(guī)定：發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。
采用二條二款進(jìn)行專利保護(hù)客體的判斷，我們首要面臨的問(wèn)題是，判斷目標(biāo)是誰(shuí)。
回答這一問(wèn)題，可以從為何要保護(hù)專利權(quán)出發(fā)來(lái)進(jìn)行。
為什么要保護(hù)專利權(quán)？有很多學(xué)說(shuō)從不同的角度回答它。洛克勞動(dòng)學(xué)說(shuō)將“勞動(dòng)”奉為圭臬，將勞動(dòng)成果視為最自然不過(guò)的財(cái)產(chǎn)。黑格爾人格學(xué)說(shuō)則將財(cái)產(chǎn)和人格聯(lián)系起來(lái)，當(dāng)“意志”表達(dá)為發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，發(fā)明就成了“人格”的一部分。以休謨和邊沁為代表的功利主義學(xué)說(shuō)則認(rèn)為促進(jìn)社會(huì)功利是保護(hù)發(fā)明的唯一理由【3】。
不論是上述哪種學(xué)說(shuō)，我們都可以發(fā)現(xiàn)，其所保護(hù)的目標(biāo)均是某種“貢獻(xiàn)”。這種“貢獻(xiàn)”在洛克勞動(dòng)學(xué)說(shuō)中體現(xiàn)為人的“勞動(dòng)”，在黑格爾人格學(xué)說(shuō)中則是以意志表達(dá)的“發(fā)明創(chuàng)造”，在功利主義學(xué)說(shuō)中則是以社會(huì)功利來(lái)作為“貢獻(xiàn)”。由此可見(jiàn)，“貢獻(xiàn)”是專利所保護(hù)的核心內(nèi)容。我們所進(jìn)行的專利保護(hù)客體的判斷，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)是否應(yīng)該提供專利權(quán)的判斷，從提供專利權(quán)的目的是為了對(duì)于發(fā)明人的“貢獻(xiàn)”提供保護(hù)出發(fā)，我們進(jìn)行專利保護(hù)客體判斷時(shí)的判斷目標(biāo)自然也應(yīng)該是發(fā)明人的“貢獻(xiàn)”所在。
如果說(shuō)上述學(xué)說(shuō)還過(guò)于抽象、久遠(yuǎn)的話，那么，以“貢獻(xiàn)”作為專利保護(hù)客體的判斷目標(biāo)，也可以從我國(guó)《專利法》的立法本意中找到依據(jù)。
我國(guó)《專利法》第一條中指出：為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法。其中，不論是《專利法》所鼓勵(lì)的“發(fā)明創(chuàng)造”，還是其所要提高的“創(chuàng)新”能力，都是基于發(fā)明人在技術(shù)上的“貢獻(xiàn)”所產(chǎn)生的。在《專利法》這一立法本意的指引下，結(jié)合其所“鼓勵(lì)”、“提高”的目標(biāo)，我們可以得知，在考慮相關(guān)方案是否屬于《專利法》的專利保護(hù)客體時(shí)，其判斷目標(biāo)應(yīng)關(guān)注于方案中的“貢獻(xiàn)”所在。
由此，我們?cè)诓捎谩秾＠ā范l二款進(jìn)行是否屬于專利保護(hù)客體的判斷時(shí)，不應(yīng)只關(guān)注于方案中是否存在技術(shù)特征，而是應(yīng)該將判斷目標(biāo)明確為方案中的“貢獻(xiàn)”所在，也就是所謂的“解決方案”，判斷該“解決方案”是否是采用技術(shù)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
2.2 二條二款的具體判斷內(nèi)容
明確二條二款的判斷目標(biāo)有何用處呢？這還要從2020年的《征求意見(jiàn)稿》中所給出的具體判斷方式說(shuō)起。
對(duì)于采用二條二款所進(jìn)行的專利保護(hù)客體的判斷，2020年的《征求意見(jiàn)稿》保留了以技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段、技術(shù)效果來(lái)判定是否屬于技術(shù)方案的判斷方式，但強(qiáng)化了技術(shù)手段在判斷中的中心地位，給出了當(dāng)解決方案采用了技術(shù)手段時(shí)，必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果的判斷思路；同時(shí)，《征求意見(jiàn)稿》還明確了計(jì)算機(jī)實(shí)施即為技術(shù)手段，并給出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”的兩種具體情形。相關(guān)的修改內(nèi)容為：
當(dāng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果。所述計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段是指如下情形：
情形一，解決方案記載了計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、可編程設(shè)備等信息處理設(shè)備以及通過(guò)上述信息處理設(shè)備執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)控制和處理的內(nèi)容。
情形二，解決方案未包含計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、可編程設(shè)備等信息處理設(shè)備，但記載了通過(guò)執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序體現(xiàn)計(jì)算機(jī)控制和處理的內(nèi)容。例如，解決方案記載了通過(guò)執(zhí)行一種工業(yè)過(guò)程、測(cè)量或測(cè)試過(guò)程控制程序，對(duì)該工業(yè)過(guò)程、測(cè)量或測(cè)試過(guò)程各階段實(shí)施一系列控制的內(nèi)容。又如，解決方案記載了通過(guò)執(zhí)行一種技術(shù)數(shù)據(jù)處理程序，對(duì)該技術(shù)數(shù)據(jù)實(shí)施一系列技術(shù)處理的內(nèi)容。再如，解決方案記載了通過(guò)執(zhí)行一種系統(tǒng)內(nèi)部性能改進(jìn)程序，對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)各組成部分實(shí)施一系列設(shè)置或調(diào)整的內(nèi)容。
結(jié)合《征求意見(jiàn)稿》的上述修改，是不是只要在權(quán)利要求中具備計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段，該權(quán)利要求就能夠符合《專利法》第二條二款的規(guī)定呢？進(jìn)一步的，如果人工智能方案的創(chuàng)新僅在于提出了一個(gè)新的算法，當(dāng)我們?cè)跈?quán)利要求中限定該算法采用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)現(xiàn)，這樣的方案是不是就能夠通過(guò)二條二款的審查，進(jìn)而通過(guò)新穎性、創(chuàng)造性的審查，從而獲得授權(quán)呢？這是否意味著專利保護(hù)客體的范圍被大幅放開了呢？
答案并非如此?；卮疬@一問(wèn)題，恰恰要用到我們之前所分析的二條二款的判斷目標(biāo)。
2.3 《征求意見(jiàn)稿》的修改并沒(méi)有大幅對(duì)專利保護(hù)客體予以放寬
（1）《征求意見(jiàn)稿》中的“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”是“解決方案”中的手段
正如我們之前所分析的那樣，二條二款的判斷目標(biāo)是方案中的“貢獻(xiàn)”所在，也就是所謂的“解決方案”。由此，并不能僅僅基于整體方案中存在技術(shù)特征就認(rèn)為該方案符合二條二款的要求，而是應(yīng)該通過(guò)判斷“解決方案”中是否存在技術(shù)特征，來(lái)判斷該方案是否符合二條二款的要求。
具體而言，在《征求意見(jiàn)稿》中提及的“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，被限定為是“解決方案”中的手段，并非僅僅是“方案”或者“權(quán)利要求”中的手段?！墩髑笠庖?jiàn)稿》的原文表述為：當(dāng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段。由此，按照《征求意見(jiàn)稿》的規(guī)定，并不是權(quán)利要求中具備滿足“情形一”或者“情形二”的計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段就可以了。在分析手段是否為計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段之前，先要明確該手段是否是用以解決申請(qǐng)文件中所聲稱要解決的問(wèn)題的手段，只有具備此種邏輯關(guān)系，該手段才是“解決方案”所利用的手段，進(jìn)而在該手段符合“情形一”或“情形二”時(shí)，其才是計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，才能由此確定方案解決了技術(shù)問(wèn)題、帶來(lái)了技術(shù)效果，符合《專利法》二條二款的規(guī)定。上述判斷思路在《征求意見(jiàn)稿》所提供的示例中有明確的體現(xiàn)。
（2）判斷示例及啟示
例如，在【例3】中，強(qiáng)調(diào)了“該方法記載了通過(guò)執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)ο鹉z硫化時(shí)間進(jìn)行精確、實(shí)時(shí)控制的內(nèi)容，利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，在【例4】中，強(qiáng)調(diào)了“該方法記載了移動(dòng)計(jì)算設(shè)備和遠(yuǎn)端服務(wù)器以及通過(guò)這些設(shè)備實(shí)現(xiàn)對(duì)存儲(chǔ)容量擴(kuò)充的控制和處理的內(nèi)容，利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”。在上述分析中，被確定作為“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”均對(duì)應(yīng)于用來(lái)解決方案中所提出的問(wèn)題，從而滿足了“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，最終，這些案例的判斷結(jié)論均是符合專利法二條二款的規(guī)定。類似的判斷思路在《征求意見(jiàn)稿》的【例5】和【例6】中也有體現(xiàn)。
在《征求意見(jiàn)稿》的【例7】中，給出了不符合專利法二條二款的一個(gè)判斷示例。該案例的權(quán)利要求為：
一種土地監(jiān)管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：
獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價(jià)和購(gòu)買者特征，所述購(gòu)買者特征包括購(gòu)買者購(gòu)買的土地?cái)?shù)量、購(gòu)買者購(gòu)買的土地中閑置的土地?cái)?shù)量；
獲取未閑置土地的土地特征；
獲取待抽樣土地的土地特征；
根據(jù)所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過(guò)智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算。
對(duì)于該權(quán)利要求，《征求意見(jiàn)稿》中指出，該解決方案是通過(guò)設(shè)置待抽樣土地閑置可能性的計(jì)算要素從而提供一種土地監(jiān)管抽樣方法。該解決方案未記載任何計(jì)算機(jī)等信息處理設(shè)備以及通過(guò)上述信息處理設(shè)備執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)控制和處理的內(nèi)容。雖然該方案記載了通過(guò)智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算，但是僅記載通過(guò)智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算不能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)對(duì)抽樣過(guò)程的控制和處理。該方案所采用的手段是根據(jù)人為設(shè)定的指標(biāo)來(lái)計(jì)算待抽樣土地閑置概率，不構(gòu)成技術(shù)手段，所要解決的問(wèn)題是隨機(jī)抽樣導(dǎo)致不利于監(jiān)管的問(wèn)題，不構(gòu)成技術(shù)問(wèn)題，獲得的效果僅僅是提高土地抽樣的針對(duì)性，以便對(duì)土地進(jìn)行有效監(jiān)管，不是技術(shù)效果。因此，該發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，不屬于《專利法》第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案，不屬于專利保護(hù)的客體。
從上述分析可以看出，盡管該案例的權(quán)利要求中具備“通過(guò)智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算”這一內(nèi)容，但由于該內(nèi)容“不能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)對(duì)抽樣過(guò)程的控制和處理”，由此并不屬于“解決方案”的一部分。實(shí)際上，在上述分析的一開始，所提及的“解決方案”中只是包含“設(shè)置計(jì)算要素”的內(nèi)容而并不包括上述“計(jì)算”的內(nèi)容。在上述“計(jì)算”并非解決方案中所包含的內(nèi)容的情況下，即使其采用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)現(xiàn)，也并不滿足《征求意見(jiàn)稿》中“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，由此，該案例的最終結(jié)論為不符合專利法二條二款的規(guī)定。
由此可見(jiàn)，不能認(rèn)為只要在權(quán)利要求中具備計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段，該權(quán)利要求所要保護(hù)的方案就能符合《專利法》二條二款的規(guī)定。如果計(jì)算機(jī)實(shí)施的手段和申請(qǐng)文件中聲稱要解決的問(wèn)題無(wú)關(guān)，那么，該手段并非是“解決方案”的一部分，其并不能被判定為屬于“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”，由此也就不能進(jìn)而得出符合《專利法》二條二款規(guī)定的結(jié)論了。
相比于之前我們提及的沒(méi)有包含有任何技術(shù)的內(nèi)容的“非混合”型權(quán)利要求，如上所分析的在權(quán)利要求中包括了例如計(jì)算機(jī)實(shí)施這樣的技術(shù)手段，但該手段卻并非對(duì)應(yīng)于用以解決申請(qǐng)文件中所聲稱要解決的問(wèn)題，這樣的權(quán)利要求我們可以稱之為“半混合”型權(quán)利要求。
（3）引申討論
“半混合”型權(quán)利要求由于沒(méi)有將技術(shù)要素體現(xiàn)于“解決方案”中，因此仍然不滿足二條二款的規(guī)定。引申出去，如果我們將技術(shù)要素混合徹底，例如將計(jì)算機(jī)實(shí)施這一技術(shù)要素體現(xiàn)在“解決方案”的手段中，這樣的權(quán)利要求所保護(hù)的方案是否能夠符合二條二款的規(guī)定，進(jìn)而獲得專利權(quán)呢？
例如，我們將如上討論的【例7】簡(jiǎn)單修改為如下權(quán)利要求：
一種土地監(jiān)管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價(jià)和購(gòu)買者特征，所述購(gòu)買者特征包括購(gòu)買者購(gòu)買的土地?cái)?shù)量、購(gòu)買者購(gòu)買的土地中閑置的土地?cái)?shù)量；
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取未閑置土地的土地特征；
利用計(jì)算機(jī)從土地信息中獲取待抽樣土地的土地特征；
根據(jù)所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過(guò)智能應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)土地閑置概率的計(jì)算。
這樣修改后的權(quán)利要求，作為解決方案的內(nèi)容，獲取閑置土地、未閑置土地、待抽樣土地的土地特征過(guò)程中，均采用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)施，由此應(yīng)該滿足解決方案中采用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段這一要求，進(jìn)而能夠必然得出該方案解決了技術(shù)問(wèn)題、帶來(lái)了技術(shù)效果，從而滿足《專利法》二條二款的要求。對(duì)于這樣的在“解決方案”中“混合”進(jìn)技術(shù)要素的權(quán)利要求，我們可以稱之為“純混合”型權(quán)利要求。按照《征求意見(jiàn)稿》中的規(guī)定，這樣的“純混合”型權(quán)利要求是能夠通過(guò)二條二款的審查的。
那么，如果只是進(jìn)行上述簡(jiǎn)單修改，就能使得該權(quán)利要求通過(guò)二條二款的審查，二條二款是否實(shí)質(zhì)上被架空了呢？這樣的權(quán)利要求如果最終獲得授權(quán)，是否明顯不合理呢？
首先回答第二個(gè)問(wèn)題，這樣的權(quán)利要求盡管能夠通過(guò)保護(hù)客體方面的審查，但其很有可能在創(chuàng)造性審查過(guò)程中被指出并沒(méi)有提供技術(shù)上的貢獻(xiàn)，從而被認(rèn)為相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不具有創(chuàng)造性。這實(shí)際上是以創(chuàng)造性評(píng)判的手段來(lái)解決保護(hù)客體判斷方面的問(wèn)題，最終的不授權(quán)結(jié)論是一致的，只不過(guò)適用法條有所不同而已。這樣的審查思路在美國(guó)、歐洲都有明確的體現(xiàn)。
我們?cè)倩氐降谝粋€(gè)問(wèn)題。一定程度上來(lái)說(shuō)，通過(guò)對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行技術(shù)上的“包裝”，是會(huì)使得其較為容易的通過(guò)二條二款的審查，但正如我們之前所分析的那樣，這樣的“包裝”后的權(quán)利要求，仍然會(huì)在創(chuàng)造性審查中就是否存在技術(shù)性貢獻(xiàn)而被質(zhì)疑乃至駁回。由此，即使基于《征求意見(jiàn)稿》的修改，使得二條二款的審查力度變?nèi)酰矔?huì)由于后續(xù)創(chuàng)造性審查的存在，導(dǎo)致本不具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案仍然不會(huì)獲得授權(quán)。實(shí)際上，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)二條二款判斷方式的修改，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)也并非是使二條二款的審查力度變?nèi)趿?，而是使得該判斷更為?zhǔn)確、易行了。
（4）《征求意見(jiàn)稿》的修改使得二條二款的判斷更為準(zhǔn)確、易行
《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于二條二款判斷方式的核心修改為兩處：一處是提出了“解決方案利用了計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果”，這實(shí)際上是體現(xiàn)了技術(shù)手段的二條二款判斷中的中心地位。在當(dāng)前的審查實(shí)踐中，一些情況下會(huì)基于問(wèn)題并非技術(shù)問(wèn)題，就得出手段并非技術(shù)手段、效果并非技術(shù)效果。這樣以問(wèn)題為核心的判斷方式，導(dǎo)致對(duì)方案所采用的手段這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容缺少分析，再加上“技術(shù)”本身就屬于抽象的概念，難以準(zhǔn)確界定，因此經(jīng)常會(huì)由于這樣錯(cuò)誤的審查方式導(dǎo)致一些原本有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案無(wú)法通過(guò)專利保護(hù)客體的審查?！墩髑笠庖?jiàn)稿》中強(qiáng)化“手段”在二條二款中判斷的中心地位，正是在準(zhǔn)確使用二條二款進(jìn)行判斷方面所進(jìn)行的明確規(guī)定。
《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于二條二款判斷方式的另一處修改在于給出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”的兩個(gè)“情形”。通過(guò)這兩個(gè)具體化的“情形”，對(duì)于“技術(shù)手段”這一抽象概念給出了具體、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了“技術(shù)手段”的判斷難度。進(jìn)一步的，結(jié)合利用技術(shù)手段必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題、獲得技術(shù)效果的邏輯，使得二條二款整體上的判斷都能在一個(gè)清晰、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)下來(lái)進(jìn)行，以避免由于二條二款判斷標(biāo)準(zhǔn)的抽象導(dǎo)致錯(cuò)誤判斷結(jié)論出現(xiàn)的問(wèn)題。
由此可見(jiàn)，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于二條二款判斷方式的修改，性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)使得判斷更為準(zhǔn)確、可行的修改，并不是一個(gè)旨在擴(kuò)大保護(hù)客體范疇的修改。當(dāng)然，如果能夠在最終的修改中強(qiáng)調(diào)出，二條二款的判斷目標(biāo)是“解決方案”，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)出所謂“計(jì)算機(jī)實(shí)施的技術(shù)手段”并不是方案中泛指的技術(shù)手段，而是一個(gè)用以解決相關(guān)技術(shù)問(wèn)題、存在于“解決方案”中的技術(shù)手段，則能夠配合后續(xù)的例子，對(duì)于二條二款的判斷思路進(jìn)行更為明確的說(shuō)明，從而避免人們產(chǎn)生二條二款由于此次修改而被架空的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
同時(shí)應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的是，對(duì)于人工智能這樣涉及專利保護(hù)客體問(wèn)題的專利申請(qǐng)，一部分方案的保護(hù)客體判斷實(shí)際上被后置于創(chuàng)造性判斷中，通過(guò)創(chuàng)造性判斷中與現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)比，來(lái)確定權(quán)利要求所保護(hù)的方案是否的確具備技術(shù)上的貢獻(xiàn)，進(jìn)而確定是否可以獲得專利權(quán)。
3 通過(guò)創(chuàng)造性判斷實(shí)現(xiàn)對(duì)于專利保護(hù)客體的兜底判斷
3.1 判斷思路
對(duì)于如何通過(guò)創(chuàng)造性的判斷實(shí)現(xiàn)對(duì)專利保護(hù)客體的兜底判斷，在2019年修改的《審查指南》中給出了具體的說(shuō)明，其指出：如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，則應(yīng)該將該特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體來(lái)加以考慮。反之，則應(yīng)將這兩個(gè)特征分別作為獨(dú)立的兩個(gè)特征來(lái)進(jìn)行評(píng)判。
如果是前者的情況，那么，在該“整體”特征沒(méi)有被現(xiàn)有技術(shù)公開的情況下，該方案是具備創(chuàng)造性的，具有獲得專利權(quán)的可能，而如果是后者的情況，例如算法的特征被單獨(dú)劃分為一個(gè)獨(dú)立的特征，在其他技術(shù)特征被現(xiàn)有技術(shù)公開的情況下，即使算法存在改進(jìn)，也會(huì)由于其并沒(méi)有提供技術(shù)上的貢獻(xiàn)而在創(chuàng)造性評(píng)判過(guò)程中被考慮，從而使得該方案不符合創(chuàng)造性的要求，無(wú)法獲得授權(quán)。
針對(duì)“后者”情況的判斷結(jié)論，實(shí)際上體現(xiàn)出如果方案的改進(jìn)僅僅在于算法的創(chuàng)新，那么，即使將其“包裝”為采用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)施，也無(wú)法獲得授權(quán)。這實(shí)現(xiàn)了將僅為“包裝”性質(zhì)的“純混合”型權(quán)利要求排除于專利保護(hù)之外，通過(guò)創(chuàng)造性的判斷過(guò)程實(shí)現(xiàn)了專利保護(hù)客體判斷的判斷目標(biāo)。
3.2 判斷示例
上述判斷思路在2019年修改的《審查指南》中通過(guò)案例進(jìn)行了說(shuō)明，在例10中給出了“一種動(dòng)態(tài)觀點(diǎn)演變的可視化方法”：
該申請(qǐng)的內(nèi)容為：
近年來(lái)人們?cè)絹?lái)越多地通過(guò)社交平臺(tái)發(fā)表他們的意見(jiàn)和想法,人們?cè)谏缃黄脚_(tái)上發(fā)表的帶有情感的內(nèi)容反映了人們觀點(diǎn)的演變,并可以由此看出事件的發(fā)展、變化和趨勢(shì)。發(fā)明專利申請(qǐng)通過(guò)自動(dòng)采集社交平臺(tái)人們發(fā)表的信息并對(duì)其中的情感進(jìn)行分析,通過(guò)計(jì)算機(jī)繪制情感可視化圖來(lái)幫助人們更好地理解情感在不同時(shí)間的強(qiáng)度變化和隨時(shí)間而演變的趨勢(shì)。
該申請(qǐng)的權(quán)利要求為：
一種動(dòng)態(tài)觀點(diǎn)演變的可視化方法，所述方法包括:
步驟一，由計(jì)算設(shè)備確定所采集的信息集合中信息的情感隸屬度和情感分類，所述信息的情感隸屬度表示該信息以多大概率屬于某一情感分類;
步驟二，所述情感分類為積極、中立或消極，具體分類方法為：如果點(diǎn)贊的數(shù)目p除以點(diǎn)踩的數(shù)目q的值r大于閾值a，那么認(rèn)為該情感分類為積極，如果值r小于閾值b，那么認(rèn)為該情感分類為消極，如果值b≤r≤a,那么情感分類為中立，其中a>b;
步驟三，基于所述信息的情感分類，自動(dòng)建立所述信息集合的情感可視化圖形的幾何布局，以橫軸表示信息產(chǎn)生的時(shí)間，以縱軸表示屬于各情感分類的信息的數(shù)量;
步驟四，所述計(jì)算設(shè)備基于所述信息的情感隸屬度對(duì)所建立的幾何布局進(jìn)行著色，按照信息顏色的漸變順序?yàn)楦髑楦蟹诸悓由系男畔⒅?/p>
2019年修改的《審查指南》對(duì)該案分析及結(jié)論為：
對(duì)比文件1公開了一種基于情感的可視化分析方法，其中時(shí)間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時(shí)間的寬度代表一種情感在該時(shí)間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。
發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案與對(duì)比文件1的區(qū)別在于步驟二中設(shè)定的情感的具體分類規(guī)則。從申請(qǐng)內(nèi)容中可以看出，即使情感分類規(guī)則不同，對(duì)相應(yīng)數(shù)據(jù)進(jìn)行著色處理的技術(shù)手段也可以是相同的，不必作出改變，即上述情感分類規(guī)則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。與對(duì)比文件1相比，發(fā)明專利申請(qǐng)只是提出了一種新的情感分類的規(guī)則，沒(méi)有實(shí)際解決任何技術(shù)問(wèn)題，也沒(méi)有針對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出技術(shù)貢獻(xiàn)。因此，要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)方案相對(duì)于對(duì)比文件1不具備創(chuàng)造性。
由該案例可見(jiàn)，即使將算法予以技術(shù)上的“包裝”，如果算法特征和技術(shù)特征不能功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，則仍然會(huì)將算法特征作為一個(gè)獨(dú)立的特征，而該算法特征即使存在改進(jìn)，也會(huì)被認(rèn)為并沒(méi)有對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出技術(shù)貢獻(xiàn)，從而使得純粹是算法創(chuàng)新的方案仍然無(wú)法獲得專利權(quán)。
3.3 《征求意見(jiàn)稿》創(chuàng)造性部分的修改實(shí)現(xiàn)了對(duì)專利保護(hù)客體一定程度的放開
那么《征求意見(jiàn)稿》是否沒(méi)有就專利保護(hù)客體進(jìn)行任何的放開嗎？答案并非如此。
（1）《征求意見(jiàn)稿》的相關(guān)修改
在《征求意見(jiàn)稿》針對(duì)6.1.3新穎性和創(chuàng)造性的審查部分中，特別就何種情況下考慮算法特征對(duì)技術(shù)方案做出的貢獻(xiàn)進(jìn)行了說(shuō)明，具體為：
如果權(quán)利要求中的算法實(shí)現(xiàn)了對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運(yùn)算效率和執(zhí)行效果，包括減少數(shù)據(jù)存儲(chǔ)量、減少數(shù)據(jù)傳輸量、提高硬件處理速度等，那么可以認(rèn)為該算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮所述的算法特征對(duì)技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)。
配合這一修改，《征求意見(jiàn)稿》在第 6.2 節(jié)審查示例部分增加了改進(jìn)在于算法本身的示例“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法”，具體修改內(nèi)容摘錄如下：
申請(qǐng)內(nèi)容概述
針對(duì)不同的應(yīng)用場(chǎng)景需設(shè)計(jì)不同的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)，并且需在某一類型的計(jì)算架構(gòu)上使用一系列的運(yùn)算來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此期望能夠通過(guò)較低的硬件成本高效地實(shí)現(xiàn)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算。發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)岢隽擞糜谶m配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法，通過(guò)獲得具有規(guī)范形式的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)，將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算映射到計(jì)算架構(gòu)所支持的運(yùn)算中，簡(jiǎn)化神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)硬件的設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)。
申請(qǐng)的權(quán)利要求
一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法，所述方法包括：
針對(duì)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)至少一層中的每一層的權(quán)重參數(shù)，選擇多個(gè)維度；
確定所述權(quán)重參數(shù)在所述多個(gè)維度中每個(gè)維度上的尺寸；
基于支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)計(jì)算的硬件的使用率，確定所述權(quán)重參數(shù)在所述多個(gè)維度中每個(gè)維度上的目標(biāo)尺寸的候選值集合；
選取所述候選值集合中大于或等于對(duì)應(yīng)維度上的尺寸的所有候選值子集，確定所述候選值子集中的最小值為對(duì)應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸；
如果所述權(quán)重參數(shù)在多個(gè)維度中的至少一個(gè)維度上的尺寸小于對(duì)應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸，則在所述維度上對(duì)權(quán)重參數(shù)進(jìn)行填充，使得填充之后獲得的權(quán)重參數(shù)在每個(gè)維度上的尺寸等于對(duì)應(yīng)維度上的目標(biāo)尺寸。
分析及結(jié)論
對(duì)比文件公開了面向神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的設(shè)計(jì)方法，該方法根據(jù)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型描述文件與硬件資源約束參數(shù)，從已構(gòu)建的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)組件庫(kù)中查找單元庫(kù)，并依據(jù)單元庫(kù)生成對(duì)應(yīng)于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的硬件描述語(yǔ)言代碼，進(jìn)而將所述硬件描述語(yǔ)言代碼轉(zhuǎn)化為所述神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理器的硬件電路。其中將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)特征數(shù)據(jù)和權(quán)重?cái)?shù)據(jù)劃分為適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)塊集中存儲(chǔ)和訪問(wèn)。該解決方案與對(duì)比文件的區(qū)別在于基于硬件參數(shù)確定權(quán)重參數(shù)在每個(gè)維度上的目標(biāo)尺寸，如果至少一個(gè)維度上的尺寸小于目標(biāo)尺寸則對(duì)權(quán)重參數(shù)進(jìn)行填充。
基于申請(qǐng)文件可知，該解決方案通過(guò)將權(quán)重參數(shù)的尺寸填充為等于目標(biāo)尺寸，當(dāng)支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的硬件對(duì)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)算時(shí)，硬件能夠高效處理所述數(shù)據(jù)，該解決方案中的算法提升了硬件的運(yùn)算效率。因此，上述用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的算法特征與技術(shù)特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。相對(duì)于對(duì)比文件，確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何使硬件高效地執(zhí)行神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中的運(yùn)算。上述通過(guò)適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)以提升硬件運(yùn)算效率的內(nèi)容未被其他對(duì)比文件公開，也不屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)，現(xiàn)有技術(shù)整體上并不存在對(duì)上述對(duì)比文件進(jìn)行改進(jìn)以獲得發(fā)明專利申請(qǐng)的技術(shù)方案的啟示，要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)方案具備創(chuàng)造性。
（2）針對(duì)《征求意見(jiàn)稿》修改的分析
在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就《征求意見(jiàn)稿》提供的說(shuō)明中指出：
該示例明確了對(duì)于改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專利申請(qǐng)，如果其方案提高了硬件的運(yùn)行性能，實(shí)現(xiàn)了對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，在創(chuàng)造性判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)技術(shù)方案作出的貢獻(xiàn)。此次修改及時(shí)回應(yīng)了創(chuàng)新主體的需求，有利于加強(qiáng)對(duì)人工智能領(lǐng)域相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的專利保護(hù)。
從上述《征求意見(jiàn)稿》的修改本身以及“說(shuō)明”都可以看出，《征求意見(jiàn)稿》將某些“改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專利申請(qǐng)”也納入可以授權(quán)的范圍，一定程度上拓寬了專利保護(hù)客體的范疇，但這種拓寬仍然是有限度的拓寬。
這種限度體現(xiàn)為仍然要滿足“算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”這一要求，而對(duì)于這一要求的成立條件，《征求意見(jiàn)稿》給出了明確的規(guī)定：權(quán)利要求中的算法實(shí)現(xiàn)了對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運(yùn)算效率和執(zhí)行效果，包括減少數(shù)據(jù)存儲(chǔ)量、減少數(shù)據(jù)傳輸量、提高硬件處理速度等。從這一規(guī)定以及在第 6.2 節(jié)審查示例部分增加的“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)參數(shù)的方法”的示例我們或者可以得出，當(dāng)算法改進(jìn)的目的并非僅僅是抽象的數(shù)學(xué)方法改進(jìn)，而是一個(gè)針對(duì)改進(jìn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能這一特定技術(shù)問(wèn)題所提出的改進(jìn)時(shí)，該算法特征就和方案中技術(shù)特征彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，這使得算法特征在貢獻(xiàn)層面具備了技術(shù)的屬性，因而在創(chuàng)造性評(píng)判中應(yīng)被加以考慮，一旦該算法改進(jìn)并非現(xiàn)有技術(shù)，則其所在的方案能夠通過(guò)創(chuàng)造性的審查進(jìn)而獲得授權(quán)。這實(shí)際上是一種通過(guò)技術(shù)問(wèn)題來(lái)將算法賦予技術(shù)屬性的方式。
這種修改，一方面避免了一見(jiàn)算法就駁回的錯(cuò)誤，另一方面，也給出了何種包括算法的方案能夠獲得專利權(quán)的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得這方面的判斷更為準(zhǔn)確、更具可操作性。
由此可見(jiàn)，基于2020年的修改，針對(duì)不產(chǎn)生任何技術(shù)效果的純規(guī)則改變的算法改進(jìn)，仍然不提供專利的保護(hù)，而對(duì)于能夠產(chǎn)生計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能改進(jìn)這一效果的算法的改進(jìn)，則提供專利保護(hù)的可能。該修改沒(méi)有脫離開專利法保護(hù)技術(shù)的核心要求，而是區(qū)分了游離于技術(shù)之外的算法和服務(wù)于技術(shù)的算法兩種情況，并對(duì)后者提供專利保護(hù)。實(shí)際上，涉及人工智能的方案，很多算法上的改進(jìn)都是出于提升計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能這一目的，基于此，《征求意見(jiàn)稿》實(shí)際上對(duì)于人工智能技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行了較大幅度的保護(hù)客體的放寬。落實(shí)到實(shí)際的專利挖掘及撰寫工作中，我們則應(yīng)注意區(qū)分算法改進(jìn)的屬性，挖掘出算法改進(jìn)能夠?qū)?yīng)提升計(jì)算機(jī)內(nèi)部性能的方案進(jìn)行專利申請(qǐng)，并將此種改進(jìn)的屬性在專利申請(qǐng)文件中加以清晰的記載。
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