文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 楊國英
摘要：近年來短視頻規(guī)模不斷擴(kuò)大，侵權(quán)問題也逐漸凸顯，法律對于短視頻著作權(quán)的保護(hù)也正處于實(shí)踐探索期?！岸兑舳桃曨l”訴“伙拍小視頻”案作為北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理的第一案引起了各方的廣泛關(guān)注，為短視頻著作權(quán)問題提供了參考和借鑒。通過對該案三大爭議焦點(diǎn)的分析，可以明確短視頻的作品屬性，確認(rèn)其著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，少數(shù)錄像制品則可以通過鄰接權(quán)保護(hù)。此外，對短視頻侵權(quán)問題的三種抗辯理由尤其是合理使用的規(guī)定進(jìn)行梳理，確認(rèn)在個案判定中應(yīng)當(dāng)考量的因素。并對“避風(fēng)港原則”進(jìn)行討論，明確平臺的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)，進(jìn)而在最后得出通過加強(qiáng)平臺主動治理、訴前禁令、反通知規(guī)則等來完善對短視頻保護(hù)的建議。
關(guān)鍵詞：短視頻 獨(dú)創(chuàng)性 平臺責(zé)任
一、基本案情
北京微播視界科技有限公司（簡稱微播視界公司）是抖音平臺的運(yùn)營者。百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司（合稱百度公司）是伙拍平臺的運(yùn)營者。2018年5月12日，抖音平臺的加V用戶“黑臉V”使用給定素材，獨(dú)立創(chuàng)作并在抖音平臺上發(fā)布“5.12，我想對你說”短視頻（簡稱“我想對你說”短視頻）。該短視頻是在13秒的時長內(nèi)，通過設(shè)計、編排、剪輯、表演等手法綜合形成的短視頻作品。經(jīng)“黑臉V”授權(quán)，微播視界公司對“我想對你說”短視頻在全球范圍內(nèi)享有獨(dú)家排他的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及獨(dú)家維權(quán)的權(quán)利?；锱男∫曨l在手機(jī)軟件上傳播了“我想對你說”短視頻，該短視頻播放頁面上未顯示有抖音和用戶ID號水印。微播視界公司以“我想對你說”短視頻構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，且百度公司上述傳播和消除水印的行為侵犯了微播視界公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由提起訴訟，要求停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元。
二、爭議焦點(diǎn)及法院觀點(diǎn)
本案中法院認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)主要有三個：第一，原告微播視界公司、被告百度在線公司是否為本案適格的主體；第二，涉案“我想對你說”短視頻是否構(gòu)成類電作品；第三，兩個被告對“我想對你說”短視頻的傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)、是否承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于第一個爭議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為，原告經(jīng)過謝某即抖音用戶“黑臉V”授權(quán)，取得了“我想對你說”短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。雖然注冊“黑臉V”賬號時使用的手機(jī)號碼的機(jī)主是雷某，但原告有證據(jù)證明謝某為“我想對你說”短視頻的制作者，且現(xiàn)實(shí)生活中“人機(jī)分離”的情況是客觀存在的，在被告沒有相反證據(jù)否定的情況下，原告是本案適格主體。另外，為保護(hù)公眾對于伙拍小視頻登記經(jīng)營者的信賴，且合同具有相對性，被告百度在線公司也是本案適格主體。
關(guān)于第二個爭議焦點(diǎn)，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該法第四條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。本案中，“我想對你說”短視頻符合作品的形式要件，關(guān)鍵在于對其獨(dú)創(chuàng)性方面的判定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)具備兩個要件：1、由作者獨(dú)立完成2、具備“創(chuàng)作性”。
關(guān)于第一個要件，法院認(rèn)為根據(jù)相關(guān)圖片和證據(jù)，足以證明“我想對你說”短視頻由制作者獨(dú)立創(chuàng)作完成。重點(diǎn)在于對第二個要件的認(rèn)定，只要能體現(xiàn)出制作者的個性化表達(dá)，即可認(rèn)定該短視頻有創(chuàng)作性。法院認(rèn)為主要有三點(diǎn)考量因素：第一，視頻的長短與創(chuàng)作性的判定沒有必然聯(lián)系。第二，雖然涉案短視頻是在已有素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，但其編排、選擇及呈現(xiàn)給觀眾的效果與其他用戶的短視頻完全不同，體現(xiàn)了制作者的個性化表達(dá)。第三，“我想對你說”短視頻喚起觀眾的共鳴，該短視頻帶給觀眾的精神享受亦是該短視頻具有創(chuàng)作性的具體體現(xiàn)。綜上，“我想對你說”短視頻具備著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求，構(gòu)成類電作品。
關(guān)于第三個爭議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為，第一，被告僅是信息存儲空間服務(wù)提供者，不構(gòu)成直接侵權(quán)。在提供伙拍小視頻手機(jī)軟件服務(wù)時，被告對外公示了其用戶協(xié)議，該協(xié)議顯示伙拍小視頻手機(jī)軟件具有供用戶發(fā)布信息的功能，并對用戶上傳內(nèi)容不得侵害他人知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了告知，公布了聯(lián)系方式，且其提交的后臺記錄載明被控侵權(quán)短視頻上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、上傳時間以及聯(lián)系方式等信息，因此可以認(rèn)定被控侵權(quán)短視頻系案外人上傳。第二，因水印并非著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，消除水印的行為人亦非被告，因此原告關(guān)于被告因破壞技術(shù)措施進(jìn)而侵害其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張不能成立。第三，作為信息存儲空間服務(wù)提供者，被告是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵在于是否履行了“通知-刪除”義務(wù)。
本案中被告在收到有效投訴后，在合理期限內(nèi)刪除了被控侵權(quán)短視頻。現(xiàn)有證據(jù)無法證明被告存在明知或應(yīng)知的主觀過錯，符合“避風(fēng)港”的要件。因此被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此外，法院強(qiáng)調(diào)，作為平臺服務(wù)的提供者，僅依賴避風(fēng)港原則是不夠的，被告有責(zé)任通過更加積極有效的管理履行平臺義務(wù)。
三、涉案相關(guān)問題探討
（一）短視頻是否屬于作品
上述案件中法院將獨(dú)創(chuàng)性作為判斷短視頻是否為作品的關(guān)鍵，對于視頻的時長不做要求，短視頻的“短”不影響?yīng)殑?chuàng)性的認(rèn)定。另外，從該案中可以看出使用短視頻平臺提供的元素也不影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷，雖然這些構(gòu)成元素并非獨(dú)創(chuàng)，但經(jīng)過編排、加工，只要作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，并體現(xiàn)出了某種程度的個性，即應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，并且，對短視頻的獨(dú)創(chuàng)性要求不應(yīng)過高，應(yīng)當(dāng)以最低限度為標(biāo)準(zhǔn)。
另外，在判斷短視頻是否能構(gòu)成作品時，由于短視頻時長較短、類型多樣化，判斷存在一定困難，因此應(yīng)當(dāng)堅持個案判斷，并非所有短視頻都可以構(gòu)成作品。本案中的短視頻由于體現(xiàn)了作者的編排創(chuàng)意而具有獨(dú)創(chuàng)性，但對于其他類型例如僅僅是對他人演講等的錄制、對生活簡單場景的拍攝等，則不具有獨(dú)創(chuàng)性，這類短視頻不構(gòu)成作品，但屬于有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，可以構(gòu)成錄像制品，不能通過著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，只能通過鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。【1】
（二）短視頻侵權(quán)的三種抗辯理由
本案中已經(jīng)體現(xiàn)了兩種抗辯。一種是被告對原告權(quán)利的抗辯，被告首先認(rèn)為涉案短視頻不具有獨(dú)創(chuàng)性，因此不屬于作品，其次認(rèn)為原告所稱的授權(quán)人謝某由于注冊時使用的手機(jī)號碼不是本人，因此其不是“我想對你說”短視頻的作者或者權(quán)利人，原告也因此沒有獲得該短視頻的相關(guān)權(quán)利，不具備起訴兩個被告的權(quán)利基礎(chǔ)。另一種是被告對自身責(zé)任主體資格的抗辯，被告之一百度在線公司僅是該軟件登記的開發(fā)者，不承擔(dān)責(zé)任，另外兩個被告都僅僅提供信息存儲服務(wù)并履行了相關(guān)刪除義務(wù)，據(jù)此也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在該案中，被告的第一種抗辯理由沒有被法院承認(rèn)，第二種理由中的主體資格抗辯也沒有被承認(rèn)，但被告仍然根據(jù)第二種理由中自己已經(jīng)履行了相關(guān)義務(wù)而得以勝訴。這兩種抗辯理由循序漸進(jìn)，是司法實(shí)踐中常見、非常有效的兩種方式。
除了本案中提到的兩種理由，往往還有另一個抗辯可以使用，即合理使用。
在合理使用的情況下，可以使用他人作品而不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了十二種合理使用的具體情形和兜底的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，包括為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品以及為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品等?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二十一條同樣規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條也有類似規(guī)定，明確列舉了八種合理使用的情形，包括為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品等。
由于短視頻數(shù)量眾多，新的類型也不斷出現(xiàn)，因此在實(shí)踐中往往會出現(xiàn)以上幾個條文所列舉的具體類型中沒有包含的情形，較為復(fù)雜，通常需要具體案例具體分析進(jìn)行個案判斷，不能一刀切。【2】北京市高級人民法院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第7.11條規(guī)定，判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用的四個考慮因素，具體包括：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。除了以上四點(diǎn)考慮因素，還可以考慮對于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的作用、被使用作品的性質(zhì)、使用對作品在潛在市場利益和價值的影響等諸多因素，由法官行使自由裁量權(quán)。
（三）短視頻平臺的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)
上述案件中，原告微播視界公司是將百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司作為被告提起訴訟，并沒有將上傳視頻至伙拍的用戶作為被告，在實(shí)踐中的短視頻侵權(quán)糾紛往往也大多是以短視頻平臺作為被告來提起訴訟，直接起訴用戶或?qū)⒂脩袅袨楣餐桓娴陌讣^少。因此短視頻平臺的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)值得討論。在判斷短視頻平臺是否構(gòu)成侵權(quán)時，“抖音訴伙拍案”的裁判思路值得借鑒，即首先判斷平臺是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)；其次根據(jù)情況判斷平臺是否有過錯、是否滿足免責(zé)條件。【3】
如果短視頻平臺沒有正當(dāng)理由且拒絕提供后臺信息或者提供的后臺信息證明力不足如存在信息不完整、相互矛盾情況時，其通常可以被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。如果短視頻平臺可以提供涉案視頻中用戶上傳的后臺注冊等信息，其通?？梢员徽J(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，往往只作為信息存儲空間使用。
對于作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的情況，短視頻平臺構(gòu)成直接侵權(quán)。對于作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況，上傳涉案短視頻作品的用戶構(gòu)成直接侵權(quán)，短視頻平臺構(gòu)成間接侵權(quán)，承擔(dān)過錯責(zé)任，例如本案中被告百度公司可以根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條通過適用“避風(fēng)港原則”即“通知—刪除”的方式免責(zé)，但如果短視頻平臺對用戶的侵權(quán)行為屬于知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，則構(gòu)成共同侵權(quán)無法免責(zé)?！?】
值得注意的是，雖然本案中搬運(yùn)其他平臺短視頻的侵權(quán)行為是百度平臺用戶上的行為，百度并未參與其中，且在收到通知后及時刪除侵權(quán)視頻，但是百度是否能夠適用“避風(fēng)港原則”仍然需要考慮?！岸兑舳桃曨l”、“伙拍小視頻”是同行業(yè)競爭，往往都會采取利用算法模式對熱門視頻、用戶搜索記錄內(nèi)容等進(jìn)行計算，并根據(jù)所得結(jié)果數(shù)據(jù)向用戶推送視頻內(nèi)容。雖然法院認(rèn)為百度只是提供信息存儲服務(wù)，未上傳、制作內(nèi)容，但在尚沒有收到侵權(quán)通知的情況下，百度可以通過用戶的侵權(quán)行為為網(wǎng)站吸引用戶點(diǎn)擊量并獲取利益。在被告知侵權(quán)后，才再利用“避風(fēng)港原則”履行刪除義務(wù)，這樣既可以為本平臺吸引流量，又可以免除自身的責(zé)任，實(shí)則是對“避風(fēng)港原則”的濫用。本案中的 “黑臉V”是網(wǎng)絡(luò)紅人，具有較大的知名度和影響力，粉絲量百萬以上，其作品的傳播量也相對于其他小用戶而言規(guī)模較大，因此，“伙拍小視頻”對涉案短視頻是否具有合法來源的注意義務(wù)較一般視頻而言應(yīng)有更高的注意義務(wù)。
但這種注意義務(wù)不應(yīng)太高，紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則中，紅旗的顏色必須是鮮艷的，需要其他人一看就可以知道存在侵權(quán)的情況。但短視頻平臺中作品的傳播情況非常復(fù)雜，通常要個案具體分析才能知道是否侵權(quán)，對合理使用等抗辯的判斷也比較困難。因此，如果只因短視頻平臺基于視頻而獲得了流量就給予短視頻平臺以過高的注意義務(wù)，則這種做法不僅不公平，也不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。例如華東政法大學(xué)孫維飛教授就強(qiáng)調(diào)，視頻網(wǎng)站的廣告收益只要不與特定作品相關(guān)，就是正常的商業(yè)模式，不能據(jù)此認(rèn)定視頻網(wǎng)站對用戶的侵權(quán)行為存在過錯。即使廣告收益與特定作品相關(guān)，也應(yīng)該具體問題具體分析，不能一概認(rèn)定視頻網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任。
四、短視頻著作權(quán)保護(hù)的改進(jìn)和建議
面對海量的侵權(quán)短視頻，僅僅使用“通知—刪除”避風(fēng)港規(guī)則已經(jīng)不能夠滿足短視頻著作權(quán)保護(hù)的需求。如同在上述案件中法院的觀點(diǎn)，雖然法院認(rèn)定被告百度可以免除賠償責(zé)任，但仍然需要提高平臺的注意義務(wù)，積極履行管理責(zé)任，主動采取治理措施。
一方面，短視頻平臺的商業(yè)模式通常體現(xiàn)為流量經(jīng)濟(jì)，平臺是侵權(quán)短視頻流量的受益者。由于存在濫用避風(fēng)港規(guī)則的可能性，短視頻平臺在獲得利益卻沒有付出相應(yīng)成本的情況下應(yīng)該提高注意義務(wù)，避免不當(dāng)?shù)美Ａ硪环矫?，國外已?jīng)有相關(guān)機(jī)制實(shí)施，主動過濾等措施具有現(xiàn)實(shí)可行性。YouTube平臺之前也存在大量侵權(quán)視頻，此后該平臺通過建立內(nèi)部識別機(jī)制、版權(quán)保護(hù)告知機(jī)制、正版音頻庫機(jī)制、版權(quán)侵權(quán)警示機(jī)制以及嚴(yán)厲的處罰措施等，有效遏制了平臺上的侵權(quán)行為。這種對平臺內(nèi)容的過濾機(jī)制，可以被我國平臺借鑒。目前，我國也已經(jīng)有平臺在個案中采取了類似的治理措施，對侵權(quán)短視頻進(jìn)行了有效的治理，維護(hù)了著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。例如，在騰訊訴抖音侵犯電視劇《掃黑風(fēng)暴》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案【5】中，抖音向法院提交了“承諾函”，承諾使用關(guān)鍵詞等技術(shù)對侵權(quán)視頻進(jìn)行主動事前篩查、事后篩查，及時刪除涉嫌侵權(quán)鏈接、對反復(fù)侵權(quán)的用戶進(jìn)行封禁處理等。其承諾履行的義務(wù)高于信息存儲空間服務(wù)提供者必須承擔(dān)的通知刪除義務(wù)，涵蓋了主動審查過濾機(jī)制，履行了平臺管理責(zé)任?！?】
另外，除了加強(qiáng)平臺的主動治理，還可以考慮訴前禁令【7】的使用，防止造成無法彌補(bǔ)的損失。同時為保持平衡，還可以由短視頻制作者向平臺提交不存在侵權(quán)行為的反通知聲明，包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)，維護(hù)平臺治理機(jī)制的正常運(yùn)行。
注釋：
【1】王寶源. 短視頻著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例評析[D]. 湖南:湖南大學(xué),2019.
【2】陶運(yùn)帷. 短視頻作品的合理使用研究[D]. 重慶:西南政法大學(xué),2018.
【3】張璇. 議涉短視頻知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛的若干法律問題[J]. 出版發(fā)行研究,2019（4）:13-17.
【4】郝明英. 網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定[J]. 山東科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2019,21（4）:50-58.
【5】案號為（2021）京73民初1016號。
【6】吉雪瑩. 短視頻著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J]. 經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊,2020（18）:184-187.
【7】例如騰訊訴抖音侵害動漫作品《斗羅大陸》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)訴前禁令案，案號為（2021）渝01行保1號。