文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 周云路
商標(biāo)是商業(yè)戰(zhàn)場中的稀缺資源，一件商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，商標(biāo)權(quán)人不但獲得了該注冊商標(biāo)上的排他權(quán)利，還能有效阻止在相同或類似的商品（或服務(wù)）上相同或近似的商標(biāo)的注冊。商標(biāo)的價值在于識別商品或者服務(wù)的來源，如果一件商標(biāo)沒有被實際使用，對這種商標(biāo)的專用權(quán)加以保護沒有任何意義。【1】撤銷沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用商標(biāo)（簡稱“撤三”）的目的在于促使商標(biāo)的實際使用，防止浪費商標(biāo)資源?！?】撤三程序?qū)v經(jīng)從商標(biāo)局到商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”），最終到法院接受司法審查。在撤三程序中，商標(biāo)權(quán)人需提供商標(biāo)實際使用的證據(jù)，而商評委與法院對使用證據(jù)的要求存在分歧，主要集中在證據(jù)真實性、證明力、象征性使用以及實際使用與核定使用商品及商標(biāo)的關(guān)系等方面?！?】本文將圍繞這些問題，分析行政訴訟中商標(biāo)使用的證據(jù)要求。
一、“變形”商標(biāo)的效力
為了適應(yīng)不同的情況，商標(biāo)權(quán)人在實際使用時會對注冊商標(biāo)進行改變，需要注意的是這改變須僅為細微差別的改變，且未改變商標(biāo)的顯著特征，否則可能不被視為對注冊商標(biāo)的使用?！?】在許多“撤三”案件中，商標(biāo)權(quán)人提交的大量使用證據(jù)所顯示的商標(biāo)五花八門。
（一）擅自改變商標(biāo)特征的不認為是對訴爭商標(biāo)的使用。
在“怪獸”案中，訴爭商標(biāo)為純文字“ 
”商標(biāo)，但為了引起消費者注意擅自改變商標(biāo)特征。商標(biāo)權(quán)人提交的實物照片上顯示的標(biāo)識為“帶閃電的怪獸”的標(biāo)識，類似于“ 
”，法院認為，該標(biāo)識中的閃電圖形具有顯著識別特征，且標(biāo)識文字的字體與訴爭商標(biāo)不同，對于相關(guān)公眾而言，不易將其識別為訴爭商標(biāo)?！?】
（二）僅使用圖文組合標(biāo)中的部分元素的不認為是對訴爭商標(biāo)的使用。
企業(yè)一般會對核心商標(biāo)采用相同或者類似的元素排列組合，衍生出“系列”商標(biāo)，這些商標(biāo)都包含相同的部分，如果注冊的是圖文組合商標(biāo)，由于圖形難以描述并且難以呼叫，相關(guān)公眾和商標(biāo)權(quán)人會以其中的文字部分指代該商標(biāo)，但若權(quán)利人使用時不注意，就會出現(xiàn)“華佗”案中的情況。在“華佗”案中，訴爭商標(biāo)為圖文組合商標(biāo)“
”，商標(biāo)權(quán)人提交了印刷合同、“華佗飲用礦物質(zhì)水”檢驗報告等證據(jù)，這些證據(jù)印的是“華佗”文字標(biāo)識，而商標(biāo)權(quán)人還在同一類別（32類）上注冊有多件包含“華佗”文字的商標(biāo)，法院認為僅反映了訴爭商標(biāo)的部分元素，而沒有完整反映出商標(biāo)標(biāo)識的，不能認定其對訴爭商標(biāo)進行了實際使用?！?】在這種“一對多”的情況下，當(dāng)事人需要舉出充分的證據(jù)證明，證據(jù)中體現(xiàn)的商標(biāo)，系其注冊的眾多商標(biāo)中特定的某一個。
可以看出，目前司法實踐對使用證據(jù)的審查仍較為嚴格。如果實際使用的標(biāo)識跟另一個注冊商標(biāo)更為接近，那么很大程度會被認定為是另一注冊商標(biāo)的使用。但在“JIM”案、“雷博”案和“LAFITE”案中法院認為，即便提交的證據(jù)中實際使用的標(biāo)識與權(quán)利人的其他注冊商標(biāo)更為接近，但顯著特征未發(fā)生改變，仍可視為是訴爭商標(biāo)的使用。【7】雖然法院的觀點有所轉(zhuǎn)變，但有些企業(yè)注冊了大量商標(biāo)，為了防止沒有使用的商標(biāo)被撤銷，故意在交易文書、推廣宣傳中模糊對商標(biāo)準(zhǔn)確描述，以便這些交易證據(jù)可以作為其他“閑置”的商標(biāo)的使用證據(jù)，顯然，這種討巧的做法將違背撤三制度的初衷。
綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，商標(biāo)相同是指兩商標(biāo)在視覺上基本無差別?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》進一步規(guī)定了判定認定“商標(biāo)相同”的標(biāo)準(zhǔn)?！?】雖然法院在判斷是否構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用時會結(jié)合更多證據(jù)進行綜合分析，比審查標(biāo)準(zhǔn)字面規(guī)定的“排列方式、字體、大小”更具靈活性。但只要顯著識別要素不變，企業(yè)申請注冊的“系列”商標(biāo)就可以免除后顧之憂的觀點仍需謹慎對待，不要擅自改變或僅使用商標(biāo)的部分元素，盡量規(guī)范使用注冊商標(biāo)。
二、“過期”證據(jù)的效力
商標(biāo)使用的證據(jù)應(yīng)當(dāng)形成于指定期限內(nèi)，撤三程序所指定的期限，是從撤銷申請人提出之日往前推三年。企業(yè)通常在設(shè)立之初就完成了知識產(chǎn)權(quán)布局，但企業(yè)的發(fā)展、新產(chǎn)品投入市場往往需要一定的時間，短至幾個月、長則三五年。因此就會出現(xiàn)商標(biāo)連續(xù)不使用的情況。例如在“怪獸”案中，第三人即抗辯稱，在三年期間內(nèi)其對訴爭商標(biāo)的大規(guī)模使用進行了充分準(zhǔn)備，并在后期大規(guī)模的投入使用。但法院認為，第三人提交的三年期間內(nèi)的準(zhǔn)備工作僅有對包裝及標(biāo)簽的設(shè)計和一些周邊產(chǎn)品，所謂的“充分準(zhǔn)備“并不充分；且在指定三年期間之后的證據(jù)，也只有少量的廣告、銷售證據(jù)?！?】最終因商標(biāo)權(quán)人無法提供充足的證據(jù)而沒有獲得法院支持。但至少從該案可以看出，法院對于超過指定三年期限之后的證據(jù)并不是一刀切的排除，若有合理的理由且有證據(jù)證明，在指定期間內(nèi)的準(zhǔn)備足夠充分，在期間后的使用足具規(guī)模，也許能夠得到法院的支持。
三、核定商品范圍外使用證據(jù)的效力
企業(yè)在商標(biāo)的使用過程中，有時會忽略商標(biāo)核定使用的商品類別，有甚者一旦獲得商標(biāo)注冊就不分商品類別地任意使用，這不僅有商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險，還可能產(chǎn)生商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》當(dāng)中明確規(guī)定，商標(biāo)注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標(biāo)注冊人在核定使用商品之外的類似商品 上使用其注冊商標(biāo)，不能視為對其注冊商標(biāo)的使用?！?0】因此，在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)注意，在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)，防止在撤三程序中，交不出“核定使用商品”上的使用證據(jù)。例如在“GNC”案中，訴爭商標(biāo)核定使用的商品為“非醫(yī)用營養(yǎng)液”，不包含“蜂蜜”，但在案證據(jù)顯示“GNC”商標(biāo)均是在蜂蜜等蜂產(chǎn)品上的使用，即便蜂蜜與非醫(yī)用營養(yǎng)液構(gòu)成類似，也只能證明該商標(biāo)在蜂蜜產(chǎn)品上的使用，而無法延及蜂蜜的類似商品。【11】
需要注意的是，同一群組的商品也存在不類似的情況，反之，即便處在不同群組也有可能構(gòu)成類似。若商標(biāo)核定使用的商品較多，而僅能提供核定商品中的一款或幾款上的使用證據(jù)，此時需要判斷有證據(jù)的商品與其余核定的商品是否構(gòu)成類似。例如在“好彩頭”案中，訴爭商標(biāo)核定使用的商品包括啤酒（3201）、果汁（3202）和礦泉水（3202），在案證據(jù)僅提供了指定期間內(nèi)在“果汁、植物飲料、乳酸飲料（果制品、非奶）”等商品上真實、合法、有效的商業(yè)使用，最終，啤酒等商品因與“果汁”等商品不相類似而被撤銷，礦泉水等產(chǎn)品與“果汁”相類似而予以維持?！?2】
四、使用證據(jù)的規(guī)模要求
橫向來說，使用證據(jù)要能夠形成證據(jù)鏈，例如委托加工合同、許可合同要有后續(xù)的銷售合同，合同要有原件，更要有配套發(fā)票。否則，沒有實際使用注冊商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為，不認定為商標(biāo)使用?！?3】縱向來說，使用要達到一定的規(guī)模，即不能僅僅是象征性使用。【14】法院在“大橋 DA QIAO”案中認為，商標(biāo)權(quán)人三年期間內(nèi)的銷售額僅為1800元，三年也僅有一次廣告行為，廣告在全國發(fā)行量很小的報紙上，因此這些證據(jù)系出于規(guī)避《商標(biāo)法》第四十四條相關(guān)規(guī)定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為?！?5】該案首次提出了象征性使用概念。不過“真誠、善意”地使用商標(biāo)并不是我國首創(chuàng)，美國《蘭哈姆法》第45條即規(guī)定，對商標(biāo)的使用必須是“真誠使用”，在P&G訴PPC案中，P&G為了維持公司次要商標(biāo)“Sure”和“Assure”的使用，每年向市場投放50箱貼有前述標(biāo)志的產(chǎn)品，但商品通常沒有貨主，在公司的產(chǎn)品說明書及價格表上也找不到這些商品。最終法院認為商標(biāo)權(quán)不能通過標(biāo)有商標(biāo)的商品的零星的、偶爾的、象征性的發(fā)貨而獲得，只能通過商標(biāo)的實際銷售，至少是實質(zhì)性的和公開的行為，雖然P&G在十幾年的時間里每年向市場投放50箱貨物，但這種行為毫無疑問是象征性的。我國臺灣地區(qū)《商標(biāo)法》第57條為撤三相關(guān)規(guī)定，其中第63條第三款【16】可視為對“象征性使用”的規(guī)定，即若商標(biāo)權(quán)人知悉他人將對其商標(biāo)申請廢止，為了維系商標(biāo)繼續(xù)有效而在申請廢止的前三個月使用的，不影響廢止的效力?！?7】
在之后的“恒大”案中，北知和北高均認為，雖然商標(biāo)權(quán)人提交的合同、發(fā)票、廣告證明其在指定期間后期的宣傳，但從宣傳規(guī)模、持續(xù)時間以及受眾等方面來看，其影響力極為有限，僅以該份證據(jù)難以證明商標(biāo)性使用?！?8】在“怪獸”案中，法院進一步對“象征性使用”進行了定義?？梢钥闯?，隨著近年誠實信用原則的不斷重申，法院逐漸采納象了“僅為維持注冊商標(biāo)的存在而進行的象征性使用，不構(gòu)成商標(biāo)的實際使用”【19】的觀點。不過，目前該觀點并沒有成為主流觀點，2018年北知和北高在呂禮騰訴商評委、第三人馬偉明案【20】中，仍僅憑一張3000元的發(fā)票維持了商標(biāo)有效。諸如此類的案件數(shù)量仍居高不下，但隨著知識產(chǎn)權(quán)司法審判水平的提升，結(jié)合案件的具體實際綜合判案將不遠矣。
注釋：
【1】王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社，第451頁。
【2】參考（2015）知行字第181號行政裁定書：成超與通用磨坊食品亞洲有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。
【3】商標(biāo)評審委員會法律事務(wù)處：《2016年商標(biāo)評審案件行政訴訟情況匯總分析》，《法務(wù)通訊》（2017）第2期，2017年6月。
【4】《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款
【5】參考（2017）京73行初7130號行政判決書：怪物能量公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。
【6】參考（2017）最高法行申7206號行政裁定書：亳州天然食品有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。
【7】侯玉靜：《解密“撤三”案件中，“變形使用”的認定規(guī)則》，IPRdaily中文網(wǎng)，2018年11月27日。
【8】《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分第二條。
【9】同腳注5
【10】《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》下篇第七部分5.3.7
【11】參考（2006）高行終字第78號行政判決書：健康第一有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。
【12】參考（2017）京行終5277號行政判決書：汪貝貝、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與謝碧珊。
【13】《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條
【14】參考（2010）高行終字第294號行政判決書：杭州油漆有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、第三人金連琴。
【15】任剛：《何為“在商業(yè)中真誠使用”(上)──判例在美國商標(biāo)訴訟中的作用》，《中華商標(biāo)》1998年第4期，第42頁。
【16】《（臺灣）商標(biāo)法》（2011 年 06 月 29 日修正）第63條第三款：有第一項第二款規(guī)定之情形，于申請廢止時該注冊商標(biāo)已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而于申請廢止前三個月內(nèi)開始使用者外，不予廢止其注冊。
【17】周平：《注冊商標(biāo)三年不使用撤銷的法律性質(zhì)探討》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年11月18日，07版。
【18】參考（2017）京行終4246號行政判決書：張斐利、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與江西恒大高新技術(shù)股份有限公司
【19】同腳注2
【20】參考（2018）京73行初1676號、（2018）京行終5458號行政判決書：呂禮騰與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、第三人馬偉明。