文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 杜娟
商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的情形為：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的。因此，該條款主要依據(jù)商標(biāo)的概念進(jìn)行判斷和審查。對于中文商標(biāo)來說，審查員對其含義的理解與商標(biāo)申請人所預(yù)設(shè)的含義往往差異和分歧較小，但在外文商標(biāo)的審查過程中，由于相關(guān)公眾中對外文的認(rèn)知程度存在較大的個體差異，且含有較生僻或較專業(yè)的外文商標(biāo)日益增多，審查員以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行決斷左右著商標(biāo)注冊申請的成敗。
2023年1月國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于禁止作為商標(biāo)使用標(biāo)志的指引》中強(qiáng)調(diào)到“標(biāo)志具有多種含義或者具有多種使用方式的，只要其中某一含義或者使用方式容易使公眾認(rèn)為其屬于本條第一款（作者注：《商標(biāo)法》第十條）所規(guī)定情形的，或者只要特定群體有合理充分的理由認(rèn)為該標(biāo)志用作商標(biāo)違反了本款規(guī)定，則該標(biāo)志即屬于違反上述規(guī)定情形”。
對于外文商標(biāo)的審查，既要查詢其多方面的含義，又要結(jié)合相關(guān)公眾的認(rèn)知水平考量其含義產(chǎn)生誤認(rèn)的可能。那么，在商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，是如何進(jìn)行運(yùn)用的呢？
首先來看第52949075號“CLAIRVOYANT”（25類）案。
該商標(biāo)為英文商標(biāo)，根據(jù)《牛津簡明英語詞典》，意為“透視的，有洞察力的；透視者，千里眼的人”，在《柯林斯COBUILD高階英漢雙解學(xué)習(xí)詞典》中則引申出“未卜先知的，通靈的；未卜先知的人；通靈大師”的含義，由于該單詞構(gòu)成字母較多，且并非日常生活的常用詞匯，而且在英語分級考試中該詞匯被劃分專業(yè)八級詞匯，可見對于一般消費(fèi)者來說，恐難以識別其含義。
但在商標(biāo)申請程序中，國家知識產(chǎn)權(quán)局基于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)予以駁回，申請人申請復(fù)審程序，復(fù)審裁定認(rèn)為“申請商標(biāo)‘CLAIRVOYANT’可譯為‘透視的’，使用在指定商品上，易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用之情形”【1】。
申請人不服上述裁定提起行政訴訟，一審判決中評述到“訴爭商標(biāo)由英文單詞‘Clarirvoyant’構(gòu)成。英文單詞‘Clarirvoyant’含義為‘有超人視力的(人)、有洞察力的(人)’，即使衍生出‘透視的’含義，也意在強(qiáng)調(diào)‘預(yù)視未來洞察者’，首先確認(rèn)了該外文商標(biāo)的含義”，但筆鋒一轉(zhuǎn)，強(qiáng)調(diào)道“訴爭商標(biāo)如作為注冊商標(biāo)使用在‘風(fēng)衣、羽絨服’等商品上，不具有欺騙性”【2】，即該外文單詞雖確有“透視的”含義，但如用作商標(biāo)使用在第25類服飾商品上并不容易產(chǎn)生誤認(rèn)，究其原因，審查外文商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，服飾商品的消費(fèi)群體為一般公眾，英文的認(rèn)知程度很難普遍達(dá)到專業(yè)八級的水平，因此，該外文商標(biāo)的含義在消費(fèi)者記憶和識別商標(biāo)時參與度較低，由此也難以產(chǎn)生誤認(rèn)的后果。
再看以下同樣是含義較生僻但被駁回的案例。
“algin”有“褐藻酸；褐藻膠”的含義，為化學(xué)專業(yè)名詞。“tex”在紡織業(yè)中則指代“塑性涂料”。
上述含義同樣并非日常生活中常用常見的英文詞匯，但具體考察其指定商品，第21類“針織用紗；長絲；紡織用紗;加捻混紡線和紗；人造線和紗；加捻絲線和紗”等為紡織原料，而市場上大批量采買紗線的多為專業(yè)的紡織工廠，其從業(yè)人員對于紗線的品質(zhì)、特性都有較為專業(yè)的了解和判斷。
因此，在考量本案外文商標(biāo)的含義是否容易引起消費(fèi)者的誤認(rèn)時，復(fù)審裁定【3】和北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決【4】均認(rèn)為“‘a(chǎn)lgin’具有‘褐藻酸’的含義，‘tex’具有‘塑性涂料’的含義，如使用在‘紡織用紗’等商品上，易使相關(guān)公眾對商品原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)”。
可見，在判斷外文商標(biāo)的誤認(rèn)可能性時，審查機(jī)構(gòu)會首先確認(rèn)該外文的含義，不僅包括詞典，更會通過網(wǎng)絡(luò)查詢該外文是否已經(jīng)形成其他固定的指代性含義或衍生含義。再進(jìn)一步結(jié)合相關(guān)公眾的認(rèn)知程度，依據(jù)個案原則進(jìn)行審理。
在商標(biāo)實(shí)務(wù)中，還有將兩個具有誤認(rèn)可能性的外文單詞組合進(jìn)行商標(biāo)申請的情形，如第66144695號“SYNCORCYTE”（第5類），第59217278號“GIGONANO”（第9類）案例。
上述兩件商標(biāo)從外觀來看，均是一個外文單詞，申請人并沒有通過字母的大小寫或字號的不同、空格或中間符等設(shè)計(jì)提示消費(fèi)者申請商標(biāo)可分為兩個或以上的外文單詞，但在商標(biāo)審查過程中，審查員會主動將商標(biāo)進(jìn)行拆分，并對拆分后的外文進(jìn)行含義解釋。
如“Syncorcyte”，其中“sync”為英文“synchronization（意為同時，同步）”的常用縮寫，“cyte”可以翻譯為“細(xì)胞”，因此該商標(biāo)可以模糊的解釋為“同步細(xì)胞”，雖然“sync”和“cyte”都不是簡易英文單詞，一般消費(fèi)者難以識別，但使用在第5類醫(yī)藥類商品上，審查員從嚴(yán)把握，經(jīng)復(fù)審審理最終判定存在產(chǎn)生誤認(rèn)的可能。
而另一件“GIGONANO”商標(biāo)，其中“NANO”作為“納米”的英文，屬于認(rèn)知程度相對較高的外文，即使和“GIGO”結(jié)合組成為一個自創(chuàng)詞匯，也比較容易被提取出來進(jìn)行單獨(dú)審理。同樣情形的還如第62635815號“
”比較容易識別為“SUN”和“SCREEN”【7】 ，第59124812號“bestulearn”中“best”易被單獨(dú)審查【8】 ，第59545628號“ 
”可以提取出“PEACH”【9】。
因此，經(jīng)兩個或以上的固有外文詞匯組合成一個自造詞進(jìn)行商標(biāo)申請，仍會被拆分審查，并不必然能夠回避品質(zhì)誤認(rèn)的駁回可能。
《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形屬于絕對禁止的情形，除了禁止作為商標(biāo)注冊外，還禁止作為商標(biāo)使用。商標(biāo)申請人在設(shè)計(jì)外文商標(biāo)之初，綜合考慮指定商品的特點(diǎn)，主動回避具有誤認(rèn)可能的單詞，才是盡早取得商標(biāo)注冊善策。
注釋：
【1】商評字[2021]第0000323421號。
【2】 (2022)京73行初1556號。
【3】商評字[2020]第0000312663號。
【4】(2021)京73行初1318號。
【5】商評字[2023]第0000163528號。
【6】商評字[2022]第0000375363號。
【7】商評字[2022]第0000374584號裁定中判定“申請商標(biāo)“SUNSCREEN”可譯為“遮光劑”，使用在“蠟燭”商品上易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)”。
【8】商評字[2023]第0000000046號裁定中評述“申請商標(biāo)“bestulearn”易使消費(fèi)者識別并認(rèn)讀為“best ulearn”，英文“best”可譯為“最好的”，指定使用在技術(shù)項(xiàng)目研究等全部復(fù)審服務(wù)上，易使相關(guān)公眾對服務(wù)品質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)”。
【9】商評字[2022]第0000373459號裁定中評述“申請商標(biāo)中的圖形與其文字相結(jié)合，其整體表現(xiàn)形式易被識別為“BEPEACH”，含有“PEACH”(譯為“桃子”)一詞，用于指定商品上易使消費(fèi)者對商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)”。