文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 廖萍
摘要：近年來，數(shù)字平臺如雨后春筍般涌現(xiàn)。然而，數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場已不再能夠自我調(diào)節(jié)，需要立即采取反壟斷執(zhí)法干預(yù)。每個司法管轄區(qū)都在努力實施新的反壟斷法。值得注意的是，由于法律框架、文化背景和政策重點的不同，處理數(shù)字平臺壟斷行為的方法可能因司法管轄區(qū)而異。本文將提供關(guān)于歐盟數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為的反壟斷法的比較法研究視角。
關(guān)鍵詞：數(shù)字平臺 反壟斷 自我優(yōu)待
現(xiàn)代全球商業(yè)范式因數(shù)字平臺的迅速普及而發(fā)生變革，這些平臺也帶來了新的連接、溝通和貿(mào)易方式。這些平臺已發(fā)展成為關(guān)鍵的中介，在復(fù)雜的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中連接買家、賣家和服務(wù)提供商。它們促進(jìn)了便利性和創(chuàng)造力，但也引發(fā)了許多關(guān)于公平競爭和反競爭行為的重要問題。自我優(yōu)待行為，即優(yōu)先選擇自己的商品而非競爭對手的商品，是數(shù)字平臺世界中的其中一個重大問題。如果這種行為持續(xù)下去，可能會限制競爭，減少消費者的選擇，并阻礙小企業(yè)進(jìn)入市場?！?】
一、歐盟關(guān)于自我優(yōu)待的相關(guān)法案
由于自我優(yōu)待概念的新穎性，傳統(tǒng)的歐盟（EU）競爭法中沒有具體規(guī)定。歐盟一直在通過其競爭法積極審查和應(yīng)對自我偏愛及反競爭行為的問題。《歐洲聯(lián)盟運作條約》（TFEU）第101條和第102條禁止反競爭協(xié)議和濫用市場支配地位的行為。壓迫性自我優(yōu)待的理論基礎(chǔ)之一是第102條(c)TFEU。該條款指出，主導(dǎo)企業(yè)對其他交易方的類似交易使用不同的條款，使其處于競爭劣勢，這是不公平的。它涵蓋了導(dǎo)致“次級損害”的歧視行為。這指的是主導(dǎo)企業(yè)在客戶（或供應(yīng)商）之間扭曲競爭的情況。在某些情況下，這些規(guī)定已被用于解決主導(dǎo)企業(yè)中的自我優(yōu)待行為。【2】
2024年3月7日，歐盟《數(shù)字市場法案》（DMA）正式落地生效。DMA將對歐盟數(shù)字市場有重大影響的某些平臺歸類為守門人，并禁止守門人進(jìn)行歧視性對待，包括自我優(yōu)待行為。歐盟委員會提出DMA是為了建立一個全面的數(shù)字服務(wù)和平臺監(jiān)管框架。它重新聚焦歐洲當(dāng)局對具有垂直整合優(yōu)勢的主導(dǎo)數(shù)字平臺的事前監(jiān)管工作。歐盟已將其事前監(jiān)管框架納入了各種平臺自我優(yōu)待的行為中，在數(shù)據(jù)利用、信息渠道、提供兼容性和開放數(shù)據(jù)接口等多個場景下，平臺公司被要求保持中立并履行開放義務(wù)。
二、歐盟委員會和普通法院對谷歌搜索購物的裁決
在歐盟，有關(guān)自我優(yōu)待的案例層出不窮。例如，谷歌因違反《歐盟競爭法》第102條TFEU，在其比較購買服務(wù)中被歐洲委員會罰款24億歐元，這一處罰是在長達(dá)七年的調(diào)查后作出的。這使得自我優(yōu)待作為獨立濫用市場支配地位的行為受到了關(guān)注。
2017年谷歌購物案標(biāo)志著自我優(yōu)待政策的引入，歐盟委員會認(rèn)定谷歌濫用其主導(dǎo)地位，在十三個國家的通用搜索服務(wù)市場中，優(yōu)先推廣自己的比價購物服務(wù)而非競爭對手的。盡管競爭對手在搜索結(jié)果中排名下降，但谷歌的服務(wù)仍被顯著展示，可能損害了競爭環(huán)境。【3】
與其說這是一個新理論，歐盟委員會將谷歌的行為歸類為利用行為，指出將主導(dǎo)地位從一個市場擴(kuò)展到相鄰市場可能構(gòu)成濫用，委員會認(rèn)為自我優(yōu)待是一種“已確立且獨立的濫用形式”。除了罰款外，歐盟委員會還要求谷歌確保平等對待，通過實施措施使其CSS在谷歌搜索引擎結(jié)果頁面上的定位與競爭對手的CSS一致?！?】
2021年11月，普通法院（GC）支持了委員會的決定，并贊同其結(jié)論。盡管谷歌主張應(yīng)將Browner條件應(yīng)用于拒絕提供服務(wù)的情況，但法院裁定，在涉及關(guān)鍵設(shè)施的案件中，這并非必要條件。法院認(rèn)定，谷歌的行為并非明確的服務(wù)拒絕，而是對其服務(wù)優(yōu)于競爭對手的積極優(yōu)待，構(gòu)成內(nèi)部歧視行為，而非被動拒絕與競爭對手接觸?！?】
GC確認(rèn)，在特定條件下，主導(dǎo)企業(yè)自我優(yōu)待可能被視為濫用市場支配地位。GC認(rèn)為，要將自我優(yōu)待視為濫用市場支配地位，必須滿足兩個條件：一是實際或潛在的反競爭效果，二是偏離正常競爭。GC發(fā)現(xiàn)，歐洲委員會的調(diào)查符合這兩個條件，尤其是在全國范圍內(nèi)的CSS市場方面。GC進(jìn)一步指出，可以通過展示行為與市場結(jié)果之間的相關(guān)性來建立因果聯(lián)系，并輔以市場參與者評估等額外證據(jù)。此外，關(guān)于“異常”條件，GC強調(diào)，“產(chǎn)品改進(jìn)”辯護(hù)僅在客觀理由和潛在效率得到評估時才適用，同時考慮該行為可能產(chǎn)生的反競爭影響?！?】
不同于拒絕提供服務(wù)的情況，谷歌搜索購物案例體現(xiàn)了自我優(yōu)待的一個實例。谷歌占據(jù)主導(dǎo)市場地位，戰(zhàn)略性地優(yōu)先推廣其比較購物服務(wù)，使其比競爭對手獲得更顯著的展示。這種積極推廣導(dǎo)致了用戶流量增加和潛在用戶從競爭對手那分流的情況。相比之下，拒絕提供服務(wù)是指一家主導(dǎo)企業(yè)直接拒絕向競爭對手提供其核心設(shè)施或服務(wù)的情況。該案例突顯了谷歌對其服務(wù)的主動偏愛，符合自我優(yōu)待的既定原則。法院評估了該行為可能產(chǎn)生的反競爭效應(yīng)，特別是減少了競爭服務(wù)的可見度，偏離了正常的競爭預(yù)期。這強調(diào)了自我優(yōu)待在競爭法中的獨特性質(zhì)及其與拒絕提供服務(wù)情況的區(qū)別?！?】
歐盟的案例明確強調(diào)了維護(hù)消費者利益的重要性。通過糾正自我優(yōu)待行為，他們促進(jìn)創(chuàng)造透明和競爭的市場環(huán)境，確保了消費者享有公平多樣的選擇。這些舉措凸顯了政府將保護(hù)消費者權(quán)益視為控制自我優(yōu)待行為的重要組成部分。
三、歐盟數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為的執(zhí)法特點分析
以歐盟典型的自我優(yōu)待調(diào)查案-“歐盟委員會對亞馬遜黃金購物車和Prime會員調(diào)查”為例：亞馬遜為了支持自身的產(chǎn)品，操縱了諸如“購買框”之類的展示算法，并使用來自第三方商家的專有銷售數(shù)據(jù)。通過這些行為，亞馬遜的產(chǎn)品可能變得更加顯眼，從而增加在平臺上的銷售機會，這很大程度上會影響消費者的購買決定。歐盟競爭主管機構(gòu)通過調(diào)查此類行為，展示了其致力于促進(jìn)市場競爭，保護(hù)消費者免受過度自我優(yōu)待行為的負(fù)面影響。在整個調(diào)查過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)歐盟在數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為的執(zhí)法特點有以下幾點：
1、歐盟傾向于通過談判承諾來糾正自我優(yōu)待。
在該調(diào)查中，歐盟競爭主管機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)亞馬遜涉嫌自我優(yōu)待行為后，發(fā)布了反對聲明并啟動了調(diào)查，促使亞馬遜提出承諾以解決其黃金購物車和Prime會員服務(wù)的相關(guān)問題。此次行動的重點在于通過談判和承諾來鼓勵行為改變，這與歐盟尋求自愿合規(guī)并促進(jìn)競爭的方針一致。
2、歐盟更關(guān)注對市場競爭的整體影響和平臺在市場中的地位。
歐盟關(guān)注的是亞馬遜自我優(yōu)待行為對市場競爭的影響，特別是其利用市場地位的行為。歐盟強調(diào)了亞馬遜作為交易平臺和競爭零售商之間利益沖突的問題。
3、歐盟關(guān)注的是解決優(yōu)惠待遇對競爭和消費者福利的影響。
該調(diào)查主要爭議點在于亞馬遜涉嫌利用商家銷售數(shù)據(jù)推廣自身商品，損害了競爭對手和消費者的選擇權(quán)，焦點在于減輕可能的反競爭后果并確保購物車的公平可用性。歐盟的政策重點在于保障消費者選擇和市場公平。為了確保其他競爭對手有平等的機會，歐盟委員會采取積極的立法和監(jiān)管措施，阻止市場主導(dǎo)者優(yōu)先推廣自己的商品或服務(wù)。
四、歐盟執(zhí)法機構(gòu)和程序
歐盟委員會作為歐盟執(zhí)行機構(gòu)，在執(zhí)行自我優(yōu)待規(guī)定方面發(fā)揮著重要作用。它有權(quán)調(diào)查可能違反歐盟競爭法的行為，并可以對反競爭企業(yè)提起訴訟。歐盟成員國的國家競爭主管機構(gòu)與歐洲委員會共同直接執(zhí)行《歐洲聯(lián)盟運作條約》（TFEU）第101至106條規(guī)定的歐盟競爭規(guī)則，通過確保所有公司在公平和公正的基礎(chǔ)上根據(jù)自身實力競爭，以改善歐盟市場的運作。這有利于歐洲消費者、企業(yè)和整個歐洲經(jīng)濟(jì)。【8】
此外，歐盟委員會競爭總局（DG COMP）負(fù)責(zé)確保歐盟市場的有效競爭。DG COMP主要負(fù)責(zé)執(zhí)行歐盟競爭法，其目的是防止反競爭行為，促進(jìn)公平競爭，以利于歐盟消費者和企業(yè)。DG COMP與歐盟成員國的國家競爭主管機構(gòu)密切合作，協(xié)調(diào)執(zhí)法，保證歐盟競爭規(guī)則的統(tǒng)一適用。
各機構(gòu)有權(quán)在特定領(lǐng)域如數(shù)字平臺啟動市場調(diào)查，以評估因自我優(yōu)待行為引發(fā)的競爭擔(dān)憂。如果懷疑主導(dǎo)平臺存在反競爭的自我優(yōu)待行為，反壟斷調(diào)查即可啟動。這些調(diào)查旨在查明該平臺是否濫用市場支配地位損害了競爭。如果發(fā)現(xiàn)數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為違反歐盟競爭法，該機構(gòu)可以對其處以罰款和其他補救措施。這些措施可能包括要求該平臺停止其反競爭行為、調(diào)整其商業(yè)行為，甚至剝離某些資產(chǎn)。
注釋：
【1】房佃輝，《反壟斷法下平臺自我優(yōu)待行為監(jiān)管路徑的探索》（2023）2《金融與經(jīng)濟(jì)》41,50。
【2】Nicolas Petit,‘Theories of Self-Preferencing Under Article 102 TFEU: A Reply to Bo Vesterdorf’[2015] SSRN Electronic Journal accessed 12 June 2023.
【3】Commission Decision C(2017) 4444 final of 27 June 2017 - CASE AT.39740 Google Search (Shopping)
【4】Giuseppe Colangelo，‘Antitrust Unchained: the EU’s case against self-preferencing’ (2023)76 GRUR International 538,556.
【5】Richard Bunworth‘In the Market for a New Form of Abuse? Google Shopping and the law on Self-Preferencing in the EU’(2022) 21Hibernian LJ 121.
【6】同上
【7】Michael Potter, ‘Refusal to Supply and Innovation: Past, Present and Future’(2010). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1635822 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1635822
【8】Mahmoud Dabbah,‘Relevance and Abuse of Market Dominance under Article 102 TFEU.’(2016) In Market Power in EU Antitrust Law Oxford University Press 119,164.