文/北京市集佳律師事務所上海分所 陳紹娟
2022年3月，《最高人民檢察院關于全面加強新時代知識產權檢察工作的意見》中提出：“探索開展刑事附帶民事訴訟，提升綜合保護質效?！苯陙?，知識產權刑事附帶民事訴訟在司法實踐中得到了有益的探索，江蘇、浙江、廣東、上海、湖北、四川、安徽、湖南、甘肅、吉林等地陸續(xù)判出了首例知識產權刑事附帶民事訴訟案件。傳統(tǒng)的“刑民分離、先刑后民”模式，一方面需要知識產權權利人在刑事訴訟后另行提起民事訴訟程序，浪費了司法資源，增加了權利人訟累，另一方面犯罪嫌疑人繳納罰金后如果再無財產可供執(zhí)行，會導致知識產權權利人難以獲得賠償，私權的權益得不到保障。而隨著司法理念逐漸從“刑民分離”向“刑民融合”轉變，知識產權刑事附帶民事訴訟不僅保障了私權的權利人實質性參與訴訟，保證了民事賠償優(yōu)先于罰金，且提升了審判質效，避免了刑民責任的審判沖突，維護了司法統(tǒng)一和權威。
自2014年商標法在知識產權領域首次引入懲罰性賠償制度以來，我國陸續(xù)在反不正當競爭法、專利法、著作權法等法律中確定了懲罰性賠償制度。隨著2021年民法典的施行，懲罰性賠償制度在知識產權領域實現了全面覆蓋。
目前知識產權刑事附帶民事訴訟制度還處于探索階段，各地出來的也大多是當地首案，但已經有部分權利人在此類案件中提出了懲罰性賠償的請求，并得到了法院的支持。由于知識產權刑事附帶民事訴訟制度和懲罰性賠償制度的實踐還不多，存在裁判邏輯不一，適用條件亟待厘清等問題。本文試圖探討在知識產權刑事附帶民事訴訟案件中懲罰性賠償適用的可行性以及具體適用的規(guī)則。
一、刑事責任與懲罰性賠償責任的協調
在知識產權刑事附帶民事訴訟案件中，是否可以在判決承擔刑事責任的同時適用懲罰性賠償？有學者在論述我國不應引入懲罰性賠償時，提出的理由是其與我國的罰金具有同樣的意義。對于加害人不法行為的制裁和遏制，系刑事或行政制裁的任務?！?】有學者認為在刑事責任與民事責任重疊的領域，引入的懲罰性賠償將會與刑事責任發(fā)生競合，新引入的懲罰性賠償理應對刑事懲罰產生替代效應?！?】也有學者認為發(fā)揮民事責任“補償功能”的“已經遭受的實際損失”和“必然遭受的損失”都能通過刑事附帶民事訴訟程序得以主張，那么發(fā)揮刑事責任“懲戒功能”的懲罰性賠償，更有理由在刑事附帶民事訴訟程序中主張。但是在承擔了懲罰性賠償責任后，法院應作為一種量刑情節(jié)予以考慮，同時已經適用懲罰性賠償的，不宜再適用罰金和罰款?！?】我比較同意后一種意見。懲罰性賠償與刑事責任中的懲罰功能所針對的對象不同，兩者并不是競合關系，只要注重兩者的協調適用，仍可達到司法平衡的目的。知識產權具有的公共政策目的，要求對侵害市場經濟秩序的被告人課以刑罰、罰金；而知識產權具有的私權屬性，則要求當知識產權受損害時需要考量權利人財產利益的全面的彌補?；谛淌仑熑?、懲罰性賠償責任均具有的懲罰功能，在被告人承擔了懲罰性賠償后，可在判決中適當減少罰金的金額。
在最高人民法院發(fā)布的六個侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例中，案例四“五糧液公司與徐中華等侵害商標權糾紛案”，在刑事判決之后權利人另行提起的民事案件中，法院認定被告人基本以侵權為業(yè)，判令承擔兩倍的懲罰性賠償責任。【4】雖然該案并非在刑事附帶民事訴訟案件中支持懲罰性賠償，但其裁判理念體現了刑事責任和懲罰性賠償責任并行支持的觀點。
目前，已有多地法院在知識產權刑事附帶民事訴訟案件中支持了原告人主張的懲罰性賠償的請求，如江陰市人民法院審理的“連某假冒注冊商標罪案”，法院判決連某承擔懲罰性賠償責任，賠償原告人各項損失和維權費用共計203萬元，并在網絡平臺、報刊上刊登聲明，消除不良影響，追繳的違法所得50余萬元全部用于抵扣懲罰性賠償，而不是罰金。【5】宿遷市宿城區(qū)人民法院審理的“盧某等人假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪案”，法院適用懲罰性賠償判決被告人賠償原告人經濟損失114.45萬元。【6】南通通州灣江海聯動開發(fā)區(qū)示范區(qū)人民法院審理的“蔣某某等銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案”中，分別適用懲罰性賠償和法定賠償?！?】
二、懲罰性賠償的法定要件與知識產權犯罪構成要件的關系
目前刑法中侵犯知識產權犯罪共包含八類罪名，除了“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”是行為犯、一經實施即構成犯罪外，其他七類均屬于情節(jié)犯，以“情節(jié)嚴重”為罪名成立的構成要件。在主觀方面，均表現為故意。這七類罪名所涉及的行為在民事侵權案件中均屬于權利人可以主張民事賠償的類型。
根據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“懲罰性賠償司法解釋”）第一條的規(guī)定，被告故意侵害知識產權且情節(jié)嚴重的，可以請求判令被告承擔懲罰性賠償責任。將上述七類知識產權犯罪的構成要件與懲罰性賠償的適用要件對比，會發(fā)現兩者具有重合性，即構成知識產權刑事犯罪的同時，也具備了適用懲罰性賠償的法定要件。懲罰性賠償司法解釋第三條第二款第（五）項規(guī)定：“被告實施盜版、假冒注冊商標行為的”，人民法院可以初步認定被告具有侵害知識產權的故意；第四條第二款第（二）項和第（五）項分別規(guī)定“以侵害知識產權為業(yè)”或“侵權獲利或者權利人受損巨大”，可以認定為情節(jié)嚴重。上述內容進一步印證了在知識產權刑事附帶民事訴訟案件中，懲罰性賠償應具有普遍適用性，當然前提是要權利人提出請求。
不過在司法實踐中，有判決以“初犯”為由拒絕適用懲罰性賠償。如“浙江XXX有限公司、徐X甲等假冒注冊商標罪案”中，浙江省瑞安市人民法院認為雖然被告人具有侵害知識產權的故意，但被告單位系初犯，且本案計算利潤的依據并不充分，故對原告主張懲罰性賠償的請求不予支持?！?】我認為上述“初犯”的理由值得商榷。既然已經認定被告人行為構成知識產權犯罪，屬于“情節(jié)嚴重”的范疇，且認為具有故意，那么就已經滿足了懲罰性賠償的法定要件。不過該案中未支持懲罰性賠償的理由雖然列舉了兩個，但推測主要原因在于無法準確計算被告獲利。
三、知識產權刑事附帶民事案件中懲罰性賠償的基數和倍數認定
（一）懲罰性賠償的基數認定
在確定懲罰性賠償的基數時，懲罰性賠償司法解釋第五條規(guī)定了幾種基數的確定方法，包括原告實際損失、被告違法所得數額、因侵權所獲得的利益，在上述難以計算時可參考權利許可使用費的倍數，在被告不無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿資料時參考原告的主張和證據。截至2024年12月30日，筆者尚未檢索到在知識產權刑事附帶民事案件中計算懲罰性賠償時以原告實際損失和權利許可使用費的倍數為基數的案例。
1、以“因侵權所獲得的利益”為基數
2024年3月14日，最高人民檢察院發(fā)布了5件檢察機關依法懲治制售假冒偽劣商品犯罪典型案例，其中浙江省新昌縣人民法院審理的“王某某等人假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案”中，法院查明王某某非法經營數額共計623.23246萬元，其中銷售數額593.23246萬元，非法獲利約50萬元。附帶民事訴訟原告人選擇依據被告人因侵權所獲取的利益，即以被告人王某某的違法所得50萬元來確定賠償數額，得到了法院的支持。但法院認為原告人提出的倍數五倍過高，綜合考慮銷售時間、侵權數量、社會危害性等情節(jié)，支持了一倍的懲罰性賠償?！?】
2、以酌定金額為基數
司法實踐中通常認為適用懲罰性賠償的一個必不可少的隱形條件是“基數可確定”。【10】與一般知識產權民事侵權案件中的情況類似，在知識產權刑事附帶民事訴訟案件中請求適用懲罰性賠償遇到的主要阻礙也是賠償基數難以精細準確計算導致適用困難。例如在“江某1等假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪案”中，原告人請求按照各被告人違法所得5倍進行賠償。吉林省通化縣人民法院未予支持，理由是：“知識產權具有無形性，無法確定被侵權人在被侵權期間因被侵權受到的損失，同時各被告人的行為侵犯某公司商標的事實客觀存在，本案認定的被告人銷售及假冒產品的價值及獲利只是確定各被告人刑事責任的依據，不能成為民事賠償的標準。本案中某公司并未向本院提出其遭受損失的相關證據。故應當以各被告人的違法所得確定民事賠償的數額。”【11】在上述案件中，法院以不能準確計算基數為由未支持懲罰性賠償。
上述判決拒絕適用懲罰性賠償的理由值得商榷，也有失司法靈活性。懲罰性賠償的基數可酌定這一規(guī)則其實在懲罰性賠償司法解釋中就有依據。司法解釋第5條第3款規(guī)定：“人民法院依法責令被告提供其掌握的與侵權行為相關的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據確定懲罰性賠償數額的計算基數?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诎l(fā)文介紹上述條款出臺背景時，提到司法實踐中因損害賠償數額難以精確計算，導致懲罰性賠償適用時常面臨困境。為發(fā)揮懲罰性賠償制度遏制侵權的重要作用，立足知識產權審判實際，《解釋》第5條第3款將參考原告主張和提供的證據所確定的賠償數額作為基數的一種?！?2】不過，要提醒權利人的是為了更準確適用該條款，在法院未依法責令被告提供賬簿等時，原告人一方可主動申請，以滿足參考原告主張酌定基數的條件。
在近年公布的案例中，我們關注到有越來越多的一般知識產權民事侵權案件根據在案證據以合理推算的方式酌情確定懲罰性賠償的基數，如最高人民法院2024年審結的“昆明某公司侵害植物新品種權糾紛案”【13】。另外，《深圳市中級人民法院關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見（試行）》第十五條[裁量確定賠償基數]、《山東省高級人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》第十一條第三款均提到可以根據在案證據概括地確定懲罰性賠償數額的計算基數。
在知識產權刑事附帶民事案件中，適用懲罰性賠償時基數同樣可酌定。2024年11月，廣東省高級人民法院發(fā)布了一批知識產權刑事典型案例，其中“馬某某銷售假冒注冊商標的商品刑事附帶民事訴訟案”中，馬某某從事假冒美心品牌月餅的經營活動，現場繳獲的假冒美心注冊商標的月餅價值20.4萬余元，已售出的貨值高達139萬余元，毛利約在23.8萬元到25.4萬元之間?！懊佬摹弊陨虡藱嗬四呈称饭鞠蚍ㄔ禾崞鸶綆袷略V訟，請求法院判令被告人馬某某賠償其經濟損失169.5萬余元，并以該經濟損失為基數適用三倍懲罰性賠償。就其中的懲罰性賠償請求，深圳市羅湖區(qū)人民法院一審按照馬某某自認的毛利潤范圍，就高確認其侵權獲利為25.4萬余元。同時以此金額作為適用懲罰性賠償的基數，酌情確定懲罰性賠償的倍數為一倍，馬某某應向某食品公司支付懲罰性賠償金額25.4萬余元【14】。
（二）懲罰性賠償中倍數的確定
如上述知識產權刑事附帶民事訴訟案件中認定，目前能查到的刑事附帶民事判決書中確定的倍數以一倍為多，原因可能是在罰金與懲罰性賠償并行的情況下，基于恢復性司法理念而做出的選擇。
參考文獻：
【1】參見金福海：《懲罰性賠償制度研究》，法律出版社2008年9月第1版，第97頁。
【2】參見和育東、林聲燁、石紅艷：《知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯》，載《知識產權》2013年第3期。
【3】參見馮曉青、羅嬌：《知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設計》，載《中國政法大學學報》2015年第6期。
【4】參見孫航：《最高法發(fā)布侵害知產民事案件適用懲罰性賠償典型案例》，載《人民法院報》，2021年3月16日。
【5】信息來源：《江蘇江陰：民事賠償優(yōu)于刑事追繳 不讓被侵權企業(yè)吃“啞巴虧”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1801821834130252820&wfr=spider&for=pc。
【6】參見湯峰：《全鏈條保護護航創(chuàng)新發(fā)展—宿遷宿城法院知識產權審判工作紀實》，http://www.jsfy.gov.cn/article/99953.html。
【7】信息來源：《通州灣審結首例知產刑附民訴訟》，載《江蘇法治報》，2023年12月15日。
【8】參見浙江省瑞安市人民法院，（2024）浙0381刑初1號刑事附帶民事判決書。
【9】參見浙江省新昌縣人民法院（2023）浙0624刑初39號刑事附帶民事判決書。該案入選最高人民檢察院《檢察機關依法懲治制售假冒偽劣商品犯罪典型案例》之五，王某某等人假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202403/t20240314_649482.shtml#2。
【10】參見北京市海淀區(qū)人民法院課題組，《知識產權懲罰性賠償的適用問題研究》，載北京知識產權法研究會微信公眾號。
【11】參見吉林省通化縣人民法院，（2024）吉0521刑初23號刑事附帶民事判決書。
【12】參見林廣海、李劍、秦元明：《<關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋>的理解和適用》，載《人民司法》，2021年4月5日。
【13】參見最高人民法院（2022）最高法知民終2904號民事判決書。
【14】參見《廣東法院知識產權刑事典型案例》之二，在刑事附帶民事訴訟中適用懲罰性賠償——馬某某銷售假冒注冊商標的商品刑事附帶民事訴訟案，https://www.gdcourts.gov.cn/gsxx/quanweifabu/anlihuicui/content/post_1842870.html。