文/北京市集佳律師事務(wù)所 李晴
我國商標法第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。其中顏色組合商標（指由兩種或兩種以上顏色按照特定方式進行組合構(gòu)成的商標）作為相對特別的一種商標類型，是我國2001年加入WTO前為適應(yīng)TRIPS協(xié)議的規(guī)定而修訂《商標法》時新增的。
該類型商標在我國的商標注冊實踐中并不多見，與相對更為常見的指定顏色商標相較，二者的保護對象存在明顯的區(qū)別。指定顏色商標是指商標圖樣為著色的文字、圖形或其組合，在申請時不用在申請書中“商標申請聲明”欄勾選“以顏色組合申請商標注冊”。而顏色組合商標必須是兩種以上顏色的組合，是不限定具體形狀的，具體申請的圖樣表現(xiàn)為兩種或以上顏色色塊的組合。在申請時，申請人應(yīng)當在申請書中“商標申請聲明”欄勾選“以顏色組合申請商標注冊”。顏色組合商標的顯著性在于顏色，而指定顏色商標的顯著性在于其圖形和/或文字。
顏色組合商標在我國的申請難度一直較大。據(jù)不完全統(tǒng)計，2017至2023年間，進入駁回復(fù)審階段的顏色組合商標申請，通過駁回復(fù)審獲得初審的比例僅有10%左右，這主要是因為顏色組合商標的固有顯著性較弱。根據(jù)2021年《商標審查審理指南》，一般情況下，顏色組合商標缺乏固有顯著性，需要通過長期或廣泛的使用，與申請主體產(chǎn)生穩(wěn)定聯(lián)系，具備區(qū)分商品或者服務(wù)來源的功能，才能取得顯著特征。這意味著沒有大量使用證據(jù)所反映出的產(chǎn)品/服務(wù)知名度作為申請的基礎(chǔ)條件，普通的顏色組合商標本身是很難通過審查獲得初審公告的。這也是顏色組合商標申請中所面臨的第一個主要障礙，顯著性的問題。申請人需要證明該商標通過長期廣泛使用已經(jīng)獲得了注冊所需的顯著性，但如何衡量“長期廣泛”使用其實是一個相對抽象的概念。參考已經(jīng)獲得初審的顏色組合商標的情況來看，一個比較簡易直觀的標準就是該商標對應(yīng)的商品/服務(wù)已經(jīng)在相應(yīng)的細分行業(yè)內(nèi)占有了較大的市場份額【1】或具有了較為突出的領(lǐng)先地位【2】。另外，顏色組合商標基本不會單獨使用，通常都是和品牌名稱結(jié)合出現(xiàn)，而這可能會導致的一個現(xiàn)實問題就是，品牌文字帶來的顯著性和顏色組合商標帶來的顯著性容易出現(xiàn)混同，使得審查機關(guān)無法將二者清晰區(qū)分，進而也無法準確認定顏色組合的使用是否已經(jīng)產(chǎn)生了作為商標注冊所需的顯著性。為避免這種情況，除了在使用證據(jù)中注意文字的使用位置，同行業(yè)產(chǎn)品顏色的主流選擇等因素以外，如果已經(jīng)取得了請求保護色彩的產(chǎn)品外觀設(shè)計專利，提交相應(yīng)專利證書也可以起到輔助證明的作用。但是權(quán)利人一旦獲得了顏色組合商標的注冊商標專用權(quán)，就意味著該顏色組合已經(jīng)能夠起到區(qū)分商品服務(wù)來源的作用，在后續(xù)的商標維權(quán)過程中，即便遇到侵權(quán)人將顏色組合與自有品牌結(jié)合使用的情況，也不足以構(gòu)成合理的抗辯理由，因為消費者已經(jīng)能夠?qū)⒃擃伾M合與權(quán)利人及其產(chǎn)品建立對應(yīng)關(guān)系，前述使用方式仍有可能導致相關(guān)公眾誤認為二者之間有經(jīng)營、組織或法律上的特定聯(lián)系，從而構(gòu)成商標侵權(quán)。相應(yīng)的，如果權(quán)利人將顏色組合商標與文字商標一起使用，那么也是對這些商標的共同使用和宣傳，在相關(guān)消費者中所得的知名度不僅是文字商標，同時也包含了所涉的顏色組合商標。【3】
當商標申請人已經(jīng)擁有了一款具有很高行業(yè)影響力和知名度的帶有特定顏色涂裝的產(chǎn)品／服務(wù)，可以滿足顯著性這一最重要的要求時，就可以考慮如何申請才能更好更全面的保護其顏色組合商標的權(quán)益。首先，就商標申請的類別而言。顏色組合商標在商品上使用時，既可以用于商品的全部或部分，也可以用于商品包裝的全部或部分。但不論商品和商品包裝在功能上具有多么緊密的聯(lián)系，都應(yīng)該就商品本身的類別提出申請。如雖然葛蘭素集團有限公司的第6146973號顏色組合商標是使用在帶有“舒利迭”商標的沙美特羅替卡松粉吸入劑商品的吸入器上，但申請時卻不應(yīng)當選擇第10類的吸入器，而是第5類的人用藥【4】。顏色組合商標在服務(wù)上使用時，可以用于服務(wù)所需載體，如提供共享單車服務(wù)時出租的自行車，或是服務(wù)場所的外部裝飾和內(nèi)部裝潢等，如加油站外觀。
另外，還有一個可能會被權(quán)利人忽視的問題是，對于顏色組合商標，除了僅申請顏色組合的色塊以外，是否還需要將商標的實際使用形式提交顏色組合商標申請？從獲得更優(yōu)的商標保護范圍和相對更高的通過幾率的角度而言，建議申請人以兩種方式均提出申請。一方面是因為，有時申請人的顏色組合商標并不僅使用在單一商品上，而是使用在不斷推陳出新的具有不同形態(tài)和功能的多個領(lǐng)域產(chǎn)品上，如果僅申請色塊組合，在商標申請說明中可能無法很好地對商標的使用方式進行精準、窮盡地描述和覆蓋。另一方面，我國現(xiàn)行的商標初審公告和注冊證內(nèi)容中并不會對顏色組合商標的具體使用方式進行公示，這就可能導致相關(guān)公眾無法具體了解該商標的實際使用方式甚至將其與普通的指定顏色的圖形商標相混淆。事實上，即便是審查員，在顏色組合商標申請審查的過程中，也偶有將顏色組合商標誤作為指定顏色的圖形商標進行審查的情況，當然這樣的個例在后續(xù)的司法審查過程中是可以得到糾正的。但是相關(guān)使用方式公示的缺失，不僅無法充分起到警示同行業(yè)對相同或近似商標進行合理避讓的效果，而且還可能會在維權(quán)過程中遇到法官因未公示而認定侵權(quán)使用人主觀上并不存在侵害他人注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)故意的情況（相關(guān)判決為山東省威海中院做出【2015威民三初字第7號民事判決】，此后該判決在2019年8月被山東省高院【2018魯民重924號撤銷裁定】予以撤銷）。因此，權(quán)利人可以考慮同時對色塊和實際使用形式提交多個顏色組合商標申請。
關(guān)于顏色組合商標的侵權(quán)判斷問題，在2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例中有一件涉及到顏色組合商標，即烙克賽克公司訴上海怡博船務(wù)有限公司商標侵權(quán)案件。在該案中，法院明確了此類商標的侵權(quán)判斷標準，即在判斷顏色組合商標與被訴侵權(quán)標識是否構(gòu)成近似時，應(yīng)以消費者的一般注意力為標準，重點從顏色組合的使用位置、排列組合方式、顏色色差、整體視覺效果等方面進行觀察，在相同商品上使用易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認的，應(yīng)認定為構(gòu)成近似。此處需要注意的是，獲得注冊的顏色組合商標并不意味著權(quán)利人對相關(guān)的顏色享有壟斷性的權(quán)利，而實際上只是對該種顏色中某一個特定的色號及其特定使用方式享有專用權(quán)。這一點看似并不重要，但實際上可能會影響到追究侵權(quán)人的刑事責任。顏色組合商標在申請時需要明確顏色名稱和色號，而同種顏色下依據(jù)國際通用顏色編碼如Pantone等又存在多種不同色差的顏色，因此如果實踐中侵權(quán)商品的顏色與權(quán)利商標的規(guī)范色號不同或者在顏色組合中又添加了其他接近的顏色，那么二者就只能構(gòu)成近似商標。但近似商標是不符合“假冒注冊商標罪”的構(gòu)成要件的。該罪名僅限于相同商品上使用的相同商標。因此在追究侵權(quán)人刑事責任的時候就可能面臨在公安機關(guān)無法立案的窘境。
注釋：
【1】(2020）京行終2505號，中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局訴捷爾杰工業(yè)公司駁回復(fù)審（商標）二審行政判決書。
【2】關(guān)于第55721255號“圖形（顏色商標）”商標駁回復(fù)審決定書。
【3】廣東省佛山市中級人民法院（2024）粵06民終7729號二審民事判決書（金霸王訴琪德新能源科技）
【4】關(guān)于第6146973號“顏色組合”商標駁回復(fù)審決定書。